Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.01.2023, Az. 5 StR 367/22

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]      wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie in drei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision erzielt den aus der [X.] ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen erweist sie sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils hat ergeben, dass das [X.] hinsichtlich der Fälle II.2 und II.4 der Urteilsgründe von einer unzutreffenden konkurrenzrechtlichen Einordnung ausgegangen ist, aus deren Korrektur die Änderung des Schuldspruchs und der Wegfall einer [X.] resultieren; im Übrigen hat sie keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lassen.

a) Nach den Feststellungen des [X.]s unterstützte der Angeklagte [X.]    den mit Betäubungsmitteln Handel treibenden Mitangeklagten [X.], indem er für ihn Betäubungsmittel an Abnehmer auslieferte sowie deren Zahlungen entgegennahm und an den Mitangeklagten weitergab. Im Fall II.2 wurde in dieser Weise mehrfach Kokain aus einem einheitlichen Vorrat an verschiedene Abnehmer veräußert, darunter am 20. April 2020 200 Gramm Kokain für 6.600 Euro an den [X.] „p.        “. An diesen wurden zudem im [X.] am 10. April 2020 zwei Kilogramm Haschisch für 8.000 Euro verkauft und übergeben. Das Geld zur Bezahlung beider Lieferungen übergab der [X.] „p.     “ am 20. April 2020 gegen 16:57 Uhr an den Angeklagten [X.]      , der den gesamten Betrag dem Mitangeklagten [X.]überbrachte.

b) Entgegen der Annahme des [X.]s stehen die beiden Handelsgeschäfte zueinander nicht im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 Abs. 1 StGB), sondern der Tateinheit (§ 52 Abs. 1 Alt. 2 StGB). Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt:

Diesen zutreffenden Ausführungen tritt der Senat bei.

c) Der Senat hat deshalb den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich geändert. Die Regelung des § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

d) Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der für [X.] verhängten [X.]. Der Senat setzt in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO für das Geschehen der Fälle II.2 und II.4 die für Fall II.2 verhängte Strafe als neue [X.] fest. Der Gesamtstrafausspruch wird hierdurch nicht berührt. Angesichts der damit verbleibenden Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe, zweier Freiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten sowie weiterer zwei Freiheitsstrafen von einem Jahr ist auszuschließen, dass das [X.] allein aufgrund des Wegfalls einer [X.] von zehn Monaten auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, zumal eine unterschiedliche konkurrenzrechtliche Beurteilung bei – wie hier – unverändertem Schuldumfang regelmäßig kein maßgebliches Kriterium für die Strafbemessung ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 28. April 2020 – 3 [X.] Rn. 9 mwN).

2. Die Änderung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]zu erstrecken, soweit seine Verurteilung ebenfalls auf der unzutreffenden konkurrenzrechtlichen Bewertung der Fälle II.2 und II.4 beruht. Der Schuldspruch gegen ihn ist wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich zu berichtigen. Die Regelung des § 265 Abs. 1 StPO steht dem wie beim Angeklagten [X.]      nicht entgegen. Auch bei ihm setzt der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO für das Geschehen der Fälle II.2 und II.4 die für Fall II.2 verhängte Strafe als neue [X.] fest, während die für [X.] verhängte [X.] von einem Jahr und acht Monaten entfällt. Damit verbleiben die Einsatzstrafe von vier Jahren und drei Monaten Freiheitstrafe sowie vier weitere Freiheitsstrafen mit einer Dauer zwischen einem Jahr und sechs Monaten und zwei Jahren und neun Monaten, so dass auch beim Mitangeklagten [X.] ein Einfluss auf die Gesamtstrafe auszuschließen ist.

3. Der geringfügige Erfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten insgesamt mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).