Bundespatentgericht, Beschluss vom 22.02.2016, Az. 24 W (pat) 513/13

Die am 10. Juli 2010 angemeldete farbig gestaltete Wort-/Bildmarke

ist am 2. November 2010 von der Rechtsvorgängerin der Markeninhaberin unter der Nr. 30 2010 041 449 für die nachfolgend genannten Waren in das beim [X.] ([X.]) geführte Markenregister eingetragen worden:

[X.]:

Wasch- und [X.]eichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Schminke, Kosmetiknecessaires (gefüllt), Haarwässer; [X.]; Etuis für Kosmetikstifte;

Klasse 20:

Möbel, Spiegel, Bilderrahmen; Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffe oder aus Kunststoffen; [X.] aus Kunststoff mit Spenderfunktion; [X.] (leere Tuben) aus Kunststoff; Transportbehälter, nicht aus Metall; nicht-metallische Behälter für industrielle und gewerbliche Zwecke; [X.] aus Plastik;

Klasse 21:

Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kosmetikpinsel und dazugehörige Halter; Kämme und Schwämme; Bürsten (ausgenommen für [X.]); [X.]; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von [X.]); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit nicht in anderen Klassen enthalten; Puderdosen.

Gegen die Eintragung dieser Marke hat die Widersprechende aus ihrer am 29. September 2005 angemeldeten und am 7. Dezember 2005 eingetragenen Wortmarke Nr. 305 57 637

[X.][X.]

und ihrer am 9. März 2009 angemeldeten und am 7. April 2009 eingetragenen Wortmarke 30 2009 014 050

[X.]

Widerspruch eingelegt.

Die Eintragung der Wortmarke 305 57 637 „[X.][X.]“ (im Folgenden: Widerspruchsmarke 1) umfasst Waren der Klassen 5 und 8 sowie folgende Waren der [X.]:

Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Massageöle für kosmetische Zwecke, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Wasch- und Duschgels, -cremes, -seifen und -öle; Hautpflegemittel, Gesichts-, Haut- und [X.]; Reinigungsmittel für Körper- und Schönheitspflege; Badesalze, nicht für medizinische Zwecke; Deodorants für den persönlichen Gebrauch (Parfümerieartikel), Antitranspirantien (schweißhemmende Toilettemittel); Schönheitsmasken, Lippenstifte; Make-up; Peelings; Enthaarungsmittel; Shampoos, Haarpflegemittel, Haarwässer, Haarfärbemittel, Haarsprays, [X.], [X.], [X.], [X.], Rasierseifen, Rasierwässer, [X.], [X.], [X.], [X.]; [X.], [X.], nicht für medizinische Zwecke; Kosmetiknecessaires (gefüllt); Augenbrauenkosmetika; kosmetische Schlankheitspräparate; künstliche Nägel; Nagellack; [X.]; Lackentfernungsmittel; künstliche Wimpern; Tücher, getränkt mit kosmetischen Lotionen; Watte für kosmetische Zwecke, Wattestäbchen für kosmetische Zwecke.

Der Schutz der Widerspruchsmarke 30 2009 014 050 „[X.]“ (im Folgenden: Widerspruchsmarke 2) erstreckt sich neben verschiedenen Waren der Klassen 18, 21 und 26 auf die folgenden Waren der [X.]:

Wasch- und [X.]eichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Massageöle für kosmetische Zwecke, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Wasch- und Duschgels, -cremes, -seifen und -öle; Hautpflegemittel, Gesichts-, Haut- und [X.]; Reinigungsmittel für Körper- und Schönheitspflege; Badesalze, nicht für medizinische Zwecke; Deodorants für den persönlichen Gebrauch (Parfümerieartikel), Antitranspirantien (schweißhemmende Toilettemittel); Schönheitsmasken, Lippenstifte; Make-up; Peelings; Enthaarungsmittel; Shampoos, Haarpflegemittel, Haarwässer, Haarfärbemittel, Haarsprays, Onduliermittel für Haare, Klebemittel für Haarersatz, kosmetische Präparate für den Haarwuchs; [X.], [X.], [X.], [X.], Rasierseifen, Rasierwässer, [X.], [X.], [X.], [X.]; [X.], [X.], nicht für medizinische Zwecke; Kosmetiknecessaires (gefüllt); Augenbrauenkosmetika; kosmetische Schlankheitspräparate; künstliche Nägel; Nagellack; [X.]; Lackentfernungsmittel; künstliche Wimpern; Tücher, getränkt mit kosmetischen Lotionen; Watte für kosmetische Zwecke, Wattestäbchen für kosmetische Zwecke.

Mit [X.]uss vom 21. März 2013 hat die Markenstelle für [X.] des [X.] beide Widersprüche zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angegriffene Marke weise keine verwechslungsbegründende Zeichenähnlichkeit gegenüber den [X.] auf, auch soweit im Bereich identischer Waren der [X.] und – in Bezug auf die Widerspruchsmarke 2 „[X.]“ – zudem der Klasse 21 ein besonders deutlicher [X.] einzuhalten sei. Die [X.] verfügten mangels anderer Anhaltspunkte jeweils über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Tatsachen, aus denen sich eine gesteigerte Kennzeichnungskraft aufgrund intensiver Benutzung ergebe, seien den durch die Widersprechende vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen. In klanglicher Hinsicht unterscheide sich die angegriffene Marke mit Rücksicht auf die deutlichen Unterschiede in der Artikulation der besonders beachteten Wortanfänge der [X.] hinreichend. Auch die grafische Gestaltung der jüngeren Marke weiche zureichend vom Erscheinungsbild der [X.] ab.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Sie führt aus, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“, die die Rechtsvorgängerin der Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2013 bestritten hat, sei durch die von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen in Bezug auf verschiedene Körper- und Schönheitspflegeartikel glaubhaft gemacht. Wie sich aus verschiedenen Verkehrsbefragungen ergebe, genieße die Widerspruchsmarke 1 aufgrund ihrer intensiven Benutzung insoweit auch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft. Die angegriffene Marke halte den nach den [X.] erforderlichen [X.] zur Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ nicht nur im Bereich der teilweise identischen Waren der Klasse 3, sondern auch in Bezug auf [X.] und [X.] der Klassen 20 und 21 nicht ein. Die angegriffene Marke und die Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ bestünden jeweils aus fünf identischen Buchstaben und drei Silben. Dabei dominiere die übereinstimmende Vokalfolge „[X.]“ und insbesondere die Endung „-[X.]“ das Klangbild der jeweils auf der zweiten Silbe betonten Zeichen. Auch der Konsonant „B“ sei in versetzter Anordnung in beiden Streitmarken enthalten und beeinflusse als bloße Klangrotation den Gesamteindruck der Zeichen nicht erheblich.

Betreffend die Widerspruchsmarke 2 „[X.]“, deren Benutzung die Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 14. August 2015 bestritten hat, verweist die Widersprechende auf die zur Benutzung der Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ eingereichten Unterlagen. Nachdem der Bestandteil „[X.]“ den Gesamteindruck dieser Widerspruchsmarke präge, rechtfertige auch dieser Widerspruch aus den zum Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ genannten Gründen die Löschung der angegriffenen Marke jedenfalls im Bereich der eingetragenen Waren der [X.] und teilweise der Klassen 20 und 21.

Die Widersprechende beantragt,

den [X.]uss der Markenstelle für [X.] des [X.]s vom 21. März 2013 aufzuheben und auf die Widersprüche aus den Marken 305 57 637 und 30 2009 014 050 die Löschung der Marke 30 2010 041 449 anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde der Widersprechenden kostenpflichtig zurückzuweisen.

Nach Auffassung der Markeninhaberin, die auf den Umschreibungsantrag ihrer Rechtsvorgängerin vom 14. November 2013 am 24. Januar 2014 als Inhaberin in das Register eingetragen worden ist und mit Schriftsatz vom 7. April 2014 den Eintritt in die Widerspruchsverfahren erklärt hat, hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung der beiden [X.] nicht glaubhaft gemacht. Die vorgelegten Unterlagen zeigten ausschließlich die Verwendung des [X.] „[X.]“ mit dem Firmenschlagwort „…“ und ließen auch keine zeitliche Einordnung der behaupteten [X.] zu. [X.] komme allenfalls im Bereich der Eintragung der angegriffenen Marke für Kosmetikartikel der [X.] in Betracht. Zudem sei die ursprüngliche Kennzeichnungskraft der [X.] geschwächt, da sie sich an den [X.] Begriff „balnea“ in der beschreibenden Bedeutung „Bäder“ anlehnten. Für eine Stärkung der Kennzeichnungskraft der [X.] aufgrund umfangreicher Benutzung fehlten jedenfalls für den Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke Anhaltspunkte, insbesondere entbehrten die vorgelegten Verkehrsbefragungen wegen methodischer Mängel ausreichender Aussagekraft. Der besonders beachtete Wortanfang „ALB“ der angegriffenen Marke, der abweichend zum Wortanfang „[X.]“ der Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ bzw. des ersten [X.] der Widerspruchsmarke 2 „[X.] professional“ auch zwei aufeinander folgende Konsonanten umfasse, grenze die Marken ausreichend voneinander ab. Die Unterschiede zwischen den [X.] seien daher jeweils so deutlich ausgeprägt, dass eine Verwechslungsgefahr zu verneinen sei, zumal die angesprochenen Verkehrskreise Kennzeichen von [X.] im Hinblick den bestehenden Bezug zu Belangen der Gesundheit eher mit überdurchschnittlicher Aufmerksamkeit wahrnähmen.

Ergänzend wird auf den angefochtenen [X.]uss der Markenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat teilweise Erfolg.

Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 305 57 637 „[X.][X.]“ besteht im tenorierten Umfang für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen. Daher war der angefochtene [X.]uss der Markenstelle insoweit aufzuheben und die teilweise Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen (vgl. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 43 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Die Entscheidung über den weiteren Widerspruch der Widersprechenden aus der Wortmarke 30 2009 014 050 „[X.]“ kann insoweit dahingestellt bleiben, da die Widersprechende in diesem Umfang ihr Rechtsschutzziel aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 305 57 637 „[X.][X.]“ erreicht hat.

Hinsichtlich der weiteren Waren, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, sind die Löschungsgründe der Verwechslungsgefahr (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) und des Sonderschutzes einer bekannten Marke (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) im Hinblick auf beide Widersprüche zu verneinen, so dass die Markenstelle die Widersprüche insoweit zu Recht zurückgewiesen hat (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 [X.]).

A) Die Markeninhaberin, auf die die bisherige Inhaberin am 14. November 2013 die Umschreibung der angegriffenen Marke beantragt hat (vgl. § 28 Abs. 2 Satz 3 [X.]), hat das Widerspruchsverfahren durch Erklärung mit Schriftsatz vom 7. April 2014 wirksam übernommen (vgl. § 28 Abs. 2 Satz 3 [X.]) und damit als Beteiligte weitergeführt.

B) Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1, 305 57 637 „[X.][X.]“

1. Zur Benutzungslage:

a) Die Widersprechende hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ für verschiedene konkrete Körperpflegeprodukte, nämlich für „Seifen für den persönlichen Gebrauch, Gesichtstücher, Gesichtsmasken, Gesichtspflegecremes, [X.], [X.], [X.], [X.]/straffende [X.], Peelings, Bodylotions, Duschgel, Reinigungsmilch, Haarshampoo, Haarsprays, Haarwasser, Haarkuren, chemische Haarentfernungsmittel, Hand- und Nagelpflegeprodukte, Fußpflegemittel, [X.], Badesalze, [X.] und Deodorants/Antitranspi-rantien“ glaubhaft gemacht, so dass bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung auf Seiten der Widerspruchsmarke die erweiterten Produktgruppen „Seifen für den persönlichen Gebrauch, Hautreinigungs-/-pflegeprodukte, Hand-, Fuß- und Nagelpflegeprodukte, Haarreinigungs-/-pflegeprodukte, Dusch-/Bademittel und Deodorants“ zugrunde zu legen sind (vgl. zur sog. erweiterten Minimallösung, [X.], [X.], 833, 837, Rn. 61 – Culinaria/[X.]; m. w. N. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 26 Rn. 260). Die vorgenannten Waren sind teilweise als solche im [X.] genannt oder sind als abgrenzbare Untergruppen dem eingetragenen Warenoberbegriff „Mittel zur Körperpflege“ zuzuordnen. Andere Waren, für die die Widerspruchsmarke 1 eingetragen ist, insbesondere Haushaltsreinigungsmittel, weitere spezielle Körperpflegeartikel und Waren der Klassen 5 und 8 bleiben bei der Entscheidung unberücksichtigt, weil die Widersprechende die Benutzung der Widerspruchsmarke 1 insoweit nicht glaubhaft gemacht hat, vgl. § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.].

b) Die mit Schriftsatz der Markeninhaberin vom 23. Oktober 2013 erhobene [X.], die in allgemeiner Form, ohne Differenzierung nach den [X.] gemäß § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 [X.] gefasst ist, ist in der Sache auf den Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch beschränkt. Insoweit hat die Markeninhaberin die Einrede in rechtserheblicher Weise nach Ablauf der sog. Benutzungsschonfrist, hier fünf Jahre nach Beendigung eines gegen die Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ gerichteten Widerspruchsverfahrens am 9. Februar 2008, geltend gemacht (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 26 Abs. 5 [X.]). Demgegenüber sind die Voraussetzungen für die Erhebung der [X.] in Bezug auf den in § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] geregelten Benutzungszeitraum hier nicht erfüllt, weil das Widerspruchsverfahren, dem die Widerspruchsmarke ausgesetzt war, zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 3. Dezember 2010 noch nicht mindestens fünf Jahre abgeschlossen war. Bei dieser Sachlage ist die Einredeerklärung entsprechend § 133 BGB im Zweifel dahingehend auszulegen, dass lediglich die im konkreten Fall ausschließlich rechtserhebliche Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] erhoben werden soll (vgl. [X.], [X.]. v. 15. Januar 2015, 25 W (pat) 76/11, [X.]/[X.], verfügbar in [X.] PROMA).

c) Der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 27. August 2014, die nach einzelnen Produkten und diesen zugeordneten Vertriebszahlen für das [X.] aufgeschlüsselt ist und zur Benutzungsform auf die der eidesstattlichen Versicherung beigefügten [X.]agen [X.] - B3.15 ([X.]. 115 ff. d. A.) Bezug nimmt, ist zu entnehmen, dass die vorgenannten konkreten Körperpflegeprodukte (s. o. a)) mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet waren und in für eine ernsthafte Benutzung ohne weiteres genügendem Umfang in [X.] vertrieben worden sind. Dabei verändert die aus den genannten [X.]agen ersichtliche Benutzungsform, die oberhalb der Bezeichnung „[X.]“ die deutlich kleinere Angabe „…“ aufweist, entgegen der Auffassung der Markeninhaberin den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke nicht (vgl. § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.]), da das Buchstabenelement „…“ als Dachmarke wahrgenommen wird und daher den selbständig kennzeichnenden Charakter von „[X.]“ als zusätzliche Produktbezeichnung für einzelne Produkte des unter der Dachmarke geführten Gesamtsortiments nicht berührt. Das Verständnis eines [X.]s als Dachmarke kann sich insbesondere aus seiner Bekanntheit als Unternehmenskennzeichen ergeben (vgl. [X.], [X.], 623, Rn. 20, 28 ff. - [X.]). Dies ist in Bezug auf das Zeichen „…“ zu bejahen, nachdem die Widersprechende bereits im Jahr 2010 ein Filialnetz von 1100 Verkaufsstätten unterhalten hat (vgl. die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 27. August 2014). Die Wahrnehmung der Bestandteils „dm“ als Dachmarke wird dem Publikum ferner dadurch nahe gebracht, dass dieses Zeichen, wie die Widersprechende dargelegt hat (vgl. Schriftsätze vom 16. September 2015 u. vom 28. Juni 2011, dort [X.]age 8), mit verschiedenen Spezialmarken verwendet wird (neben „[X.]“ die Marken „Saubär“, „profissimo“, „[X.]“ und „Denkmit“). Zudem verstärkt die nach Größe und Anordnung stark zurückgenommene sowie durch Schrifttype und Farbgebung grafisch von der Darstellung des Worts „[X.]“ abweichende Gestaltung dieses Verständnis.

2. Zur Verwechslungsgefahr:

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. [X.], [X.], 933, Rn. 32 – [X.]; [X.], 1098, Rn. 44 – [X.]/[X.]; [X.], [X.], 64, Rn. 9 – Maalox/[X.]; [X.], 833, Rn. 30 – Culinaria/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu [X.], 343, Rn. 48 – [X.]/[X.]; [X.] [X.], 64, Rn. 9 – Maalox/[X.]; siehe auch [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.).

a) Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht zwischen den [X.] in Bezug auf die für die angegriffene Marke eingetragenen Waren „Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Schminke, Kosmetiknecessaires (gefüllt), Haarwässer; [X.]; Etuis für Kosmetikstifte“ ([X.]) sowie „Kosmetikpinsel und dazugehörige Halter; Kämme und Schwämme; Bürsten (ausgenommen für [X.]); Puderdosen“ (Klasse 21) eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr.

aa) Die für die angegriffene Marke eingetragenen Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Seifen; Haarwässer“ sind jeweils gegenüber den für die Widerspruchsmarke berücksichtigungsfähigen Waren „Haut- und Haarpflegeprodukte, Seifen für den persönlichen Gebrauch“ wenigstens teilweise identisch. Die Waren „Schminke“, „Kosmetiknecessaires (gefüllt)“ und „Etuis für Kosmetikstifte“, die unter Berücksichtigung ihrer Zuordnung zur [X.] mit Kosmetikartikeln gefüllte Etuis enthalten, weisen deutliche Überschneidungen im Anwendungsbereich mit „Hautpflegeprodukten“ auf, die bei einer übereinstimmenden Kennzeichnung eine Zurechnung zu denselben oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen begründen können. Denn Gesichtspflege- und Schminkmittel ergänzen sich regelmäßig, indem [X.] einerseits die Verwendung von Make-up vorbereiten und andererseits auch die Haut pflegen, nachdem Make-up entfernt worden ist. Zudem liegt ein gemeinsamer Ursprung dadurch nahe, dass das Publikum an Produkte gewöhnt ist, die sowohl eine hautpflegende als auch eine dekorative Funktion erfüllen. Eine ausgeprägte [X.] ist auch in Bezug auf „Parfümeriewaren, ätherische Öle“ der angegriffenen Marke gegeben, insbesondere im Verhältnis zu den für die Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Deodorants“, da beide Warengruppen jeweils Riechstoffe enthalten, die eine Veränderung des Körpergeruchs bezwecken. Eine zumindest durchschnittliche Ähnlichkeit besteht zwischen „[X.]“ der angegriffenen Marke und den auf Seiten der Widerspruchsmarke berücksichtigungsfähigen diversen Körperpflege- und -reinigungsmitteln, die insbesondere Gesichtspflege- und -reinigungsmittel und [X.] einschließen. Die vorgenannten Vergleichswaren werden über identische Wege vertrieben und dienen dem gleichen übergeordneten Verwendungszweck, nämlich der Körperpflege und -reinigung, und weisen auch in den konkreten Anwendungszwecken Überschneidungen auf, insoweit [X.] etwa durch eine Weißmacherfunktion oder durch die Zugabe von Geruchsstoffen die persönliche Außenwirkung positiv beeinflussen sollen. Sie werden im Rahmen ihrer jeweiligen Zweckbestimmung üblicherweise nebeneinander verwendet. Das angesprochene Publikum ist auch daran gewöhnt, dass im Markt Waren der in Rede stehenden Art häufig unter einheitlichen Kennzeichen als Teil eines umfassendes Sortiments für die Körperpflege auftreten.

Ferner sind „Kosmetikpinsel und dazugehörige Halter; Kämme und Schwämme; Bürsten (ausgenommen für [X.]); Puderdosen“ (Klasse 21) gegenüber „Haut- bzw. Haarpflegeprodukten“ trotz ersichtlich unterschiedlicher stofflicher Beschaffenheit ähnlich, ohne dass ein ausgeprägter Warenabstand besteht. Die Annahme eines gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereichs, die im Einzelfall auch auf einem funktionellen oder anderen Zusammenhang zwischen Waren beruhen kann (vgl. [X.], [X.], 488, Rn. 15 – [X.]/[X.]; [X.], 496, 497 – [X.]), folgt hier daraus, dass diese Waren der angegriffenen Marke - wie auch Puderdosen mit Spiegel - unmittelbar oder als Hilfsmittel der Körperpflege dienen und zudem naheliegend funktionell und/oder nach Art eines Sets jedenfalls im äußerlichen Produktauftritt auf Haut- bzw. Haarpflegeprodukte eines bestimmten Herstellers abgestimmt sein können, so etwa im Verhältnis Puderpinsel bzw. Puderdose gegenüber Körperpuder, [X.] bzw. -schwamm gegenüber [X.] oder Kamm gegenüber [X.]. Dementsprechend werden die gegenüberstehenden Waren vielfach als selbständige, aber zusammengehörige Produkte vertrieben, so dass die Zuordnung der Waren gegenüber denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen nach den Gegebenheiten des Einzelfalls durchaus nahe liegt (vgl. ähnlich [X.], [X.]. v. 16. Juni 2004, 26 W (pat) 71/02, Marie Claire).

bb) Die Widerspruchsmarke 1 wird als eine eigenständige Phantasiebezeichnung wahrgenommen und verfügt daher zunächst über eine originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Eine Kennzeichnungsschwächung durch erkennbare [X.]ehnung an das [X.] Wort „balnea“ in der Bedeutung „die Bäder“, das als solches nicht gebräuchlich sein und außerdem allenfalls für einen Teil der relevanten Waren der Widerspruchsmarke Sachbezug aufweisen dürfte, scheidet schon deswegen aus, weil das Fehlen des Konsonanten „n“ den Wortstamm der Widerspruchsmarke 1 verändert und sich daher eine [X.]ehnung an den Begriff „[X.]“ nicht aufdrängt.

cc) Des Weiteren hat die Widersprechende Tatsachen zur Benutzung der Widerspruchsmarke 1 glaubhaft gemacht, aus denen sich zum Prioritätszeitpunkt der angegriffenen Marke, dem 10. Juli 2010, und auch noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch eine gegenüber einer unbenutzten Marke abgestufte und daher bereits überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 in Bezug jedenfalls auf „Haut- und Haarpflegeprodukte“ ergibt (vgl. zu den maßgebenden Zeitpunkten [X.], [X.], 903, Rn. 14 - SIERRA ANTIGUO; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 169, 211 m. w. N.).

Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 9, Rn. 155 m. w. N.). Neben den originären Eigenschaften der Marke als solcher sind insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die Dauer und die Verbreitung der Markenverwendung, die dafür aufgewendeten Werbemittel und die dadurch erreichte Bekanntheit in den beteiligten Verkehrskreisen von Bedeutung (vgl. [X.], [X.], 833, 838, Rn. 41 - Culinaria/[X.]). Für die tatrichterliche Feststellung dieser tatsächlichen Umstände ist, nachdem insoweit dieselben Maßstäbe wie bei der Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung einer Widerspruchsmarke gelten (vgl. [X.], [X.], 859, 862, Rn. 33 – Malteserkreuz; [X.], [X.]. v. 11. August 2015, 24 W (pat) 540/12 – [X.], verfügbar in [X.] PROMA), ihre Glaubhaftmachung ausreichend. Die entsprechenden Tatsachen müssen damit lediglich überwiegend wahrscheinlich erscheinen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 35. Aufl., § 294, Rn. 1 und 2; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 43, Rn. 59).

Aus der von der Widersprechenden in einem Verfahren vor dem [X.] vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ergibt sich, dass die Widersprechende seit 1995 unter der in ihren [X.] geführten Eigenmarke „[X.][X.]“ ein breites Sortiment an Körperpflegeprodukten, insbesondere „Haut- und Haarpflegeprodukte“, vertreibt (vgl. [X.]age [X.] zum Schriftsatz vom 28. Juni 2011); dies spricht dafür, dass die Widerspruchsmarke zum Anmeldungszeitpunkt der angegriffenen Marke insoweit bereits langjährig benutzt worden war. Eine daraus entwickelter hinreichender Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke 1 ergibt sich im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung insbesondere aus den von der Widersprechenden vorgelegten Verkehrsbefragungen der [X.] vom April 2008, Juni 2011 und April 2014, nach denen 37,9 %, 45,7 % bzw. (ohne ausdrücklichen Bezug zu bestimmten Waren) 44,7 % der Gesamtbevölkerung die Bezeichnung „[X.]“ im Zusammenhang mit Körperpflegeprodukten bereits gehört oder gesehen haben sollen und, was jedenfalls [X.] auch zugunsten der Widersprechenden zu werten ist (vgl. Hasselblatt/[X.], [X.], 2012, § 9 Rn. 91), zudem 19,5 %, 17,7 % bzw. 20,4 % der Gesamtbevölkerung die Bezeichnung „bekannt vorkommt“. Die ermittelten [X.] rechtfertigen in der Gesamtschau mit weiteren Unterlagen, die neben Berichten über Verkehrsbefragungen (z. B. den Artikel: „Studie ermittelt Lieblingsmarken der [X.]“, [X.]. B5) Angaben über langjährige hohe Umsätze (vgl. [X.]age [X.] zum Schriftsatz vom 28. Juni 2011 und [X.]agen [X.], B3.1 zum Schriftsatz vom 29. August 2014), ferner auch Erhebungen über die Marktanteile einzelner Produkte (vgl. u. a. [X.]. [X.] zum Schriftsatz vom 14. August 2015) und Angaben zum Umfang ihres Filialnetzes von 1100 Geschäftslokalen im Jahr 2010 (vgl. die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 27. August 2014, entspricht [X.]age [X.] zum Schriftsatz vom 29. August 2014) umfassen, selbst wenn höhere Abschläge gegenüber die Befragungsergebnissen angebracht wären, die Anerkennung eines überdurchschnittlichen Kennzeichnungsgrads (vgl. zu einer überdurchschnittlichen Bekanntheit von 34 % im Bekleidungssektor [X.], [X.], 513, Rn. 17 [X.] May).

Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin ist die Eingangsfrage der Befragungen der [X.] und 2011 nach der Bekanntheit der Bezeichnung „[X.]“ im Zusammenhang konkret benannter Waren, hier Körper- und Haarpflegeprodukte, nicht zu beanstanden (vgl. [X.], [X.], 954, Rn. 33 - Kinder III). Für die Bekanntheit als Marke ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass das Publikum sie als Kennzeichnungsmittel bestimmter Waren oder Dienstleistungen einordnet.

Da es auf die Bekanntheit der Marke für konkrete Waren oder Dienstleistungen ankommt, kann zwar die Aussagekraft einer an weiten Warenoberbegriffen ausgerichteten Befragung, erst recht wenn die Bekanntheit wie hier kumuliert für „Gesichts-, Körper- und Haarpflegeprodukte“ ermittelt worden ist, Bedenken ausgesetzt sein (vgl. [X.], [X.], 1012 Rn. 43 – [X.]au). Dieser Gesichtspunkt führt hier allerdings im Hinblick auf die Höhe der ermittelten [X.] nicht zu wesentlichen Abschlägen, die die überwiegende Wahrscheinlichkeit eines überdurchschnittlichen Kennzeichnungsgrades wesentlich in Zweifel ziehen können. Denn die Widersprechende hat gerade im Bereich der hier berücksichtigten eng bemessenen Warengruppen „Haut- und Haarpflegeprodukte“ ausnehmend hohe Umsätze und Marktanteile dargelegt (vgl. die eidesstattliche Versicherung vom 27. August 2014; ferner die [X.]age [X.] zum Schriftsatz vom 14. August 2015 sowie die [X.]agen [X.], [X.] zum Schriftsatz vom 28. Juni 2011). Nachdem den angesprochenen Verkehrskreisen regelmäßig bewusst ist, dass die Widerspruchsmarke eine Eigenmarke ist, die für ein breites Sortiment an Körperpflegeartikeln genutzt wird, liegt es im Übrigen vorliegend nahe, dass das Publikum, soweit es die Widerspruchsmarke in Bezug auf spezielle Körper- oder Schönheitspflegeprodukte kennt, auch von ihrer Verwendung auch für klassische Körperpflegeprodukte wie Haut- und Haarpflegeprodukte ausgeht (vgl. [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 14 Rn. 645).

Obwohl die Befragungen sich nicht ausdrücklich hierauf richten, kann in Bezug auf die originär kennzeichnungskräftige und umfangreich benutzte Bezeichnung „[X.][X.]“ davon ausgegangen werden, dass die genannten Umfrageergebnisse die Bekanntheit der Bezeichnung gerade als Marke abbilden. Soweit das Zeichen als Unternehmenskennzeichen aufgefasst werden sollte, käme diese Bekanntheit ebenfalls der Marke zugute, weil das Publikum in der Erinnerung regelmäßig nicht nach der Art des Kennzeichnungsmittels differenziert (vgl. [X.], [X.], 378, Rn. 22 – OTTO CAP).

Diese Verkehrsgutachten, die auf der Befragung von 1037 (2008), 985 (2011) bzw. 1025 Personen (2014) beruhen, verfügen vorliegend über eine hinreichende Aussagekraft. Dass die Umfrage im Juni 2011 unter 985 Befragten durchgeführt worden ist und damit insoweit die für eine repräsentative, als volles Beweismittel ohne Fehlertoleranzen verwertbare Stichprobe von 1000 Befragten geringfügig verfehlt wird (vgl. [X.], [X.], 483, 486, Rn. 38 – test), macht sie im Zusammenhang der hier in Rede stehenden bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen nicht unverwertbar, zumal die Aussagen der Befragung vom Juni 2011 durch die beiden insoweit keinen Bedenken begegnenden Umfragen der [X.] und 2014 in Verbindung mit den sonstigen tendenziell ansteigenden sonstigen Geschäftszahlen bestätigt werden.

dd) Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Gesamtabwägung hält die angegriffene Marke unter den gegebenen Umständen den gebotenen Abstand zur Widerspruchsmarke in Bezug auf die im Tenor genannten Waren in klanglicher Hinsicht nicht mehr ein, zumal Körperpflegeprodukte Massenartikel des täglichen Bedarfs darstellen, denen der Durchschnittsverbraucher regelmäßig keine gesundheitsrelevanten Wirkungen zuordnet, so dass Kennzeichen solcher Waren regelmäßig allenfalls mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit aufgenommen werden. Dies gilt auch im Hinblick auf die streitgegenständlichen Waren „Kosmetikpinsel und dazugehörige Halter; Kämme und Schwämme; Bürsten (ausgenommen für [X.]); Puderdosen“. Zwar ist in Bezug auf diese Waren nur ein unterdurchschnittlicher Grad an [X.] gegenüber den Waren „Haut- und Haarpflegeprodukten“ der Widersprechenden gegeben. Allerdings verfügt die [X.] gerade hinsichtlich ihrer insoweit relevanten Waren „Haut-, Haarpflegeprodukte“ wie ausgeführt über überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 9, Rn. 254 m. w. N.).

Im klanglichen Gesamteindruck treten die übereinstimmende Vokalfolge „A-E-A“, ihre identische lautliche Einbindung in die mangels anderer Anhaltspunkte normal kennzeichnenden Buchstabenfolgen „AL“ und „[X.]“, der ebenfalls übereinstimmende Sprechrhythmus und die Betonung der jeweils zweisilbigen Wörter auf der zweiten Silbe hervor. Zwar unterscheiden sich die vom Verkehr üblicherweise eher stärker beachteten Wortanfänge voneinander und es liegt auch kein typischer Fall einer Klangrotation vor. Gleichwohl hat die gegebene Abweichung lediglich in der Anordnung des auch nicht ausgeprägt klangstarken Buchstaben „B“ zu geringes Gewicht auf den Gesamteindruck, um unter den gegebenen Ausgangsvoraussetzungen bei mündlicher Übermittlung eine Verwechslung der Zeichen ausreichend auszuschließen.

b) Hingegen ist in Bezug auf die weiteren Waren der angegriffenen Marke „Wasch- und [X.]eichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel“ ([X.]) und den eingetragenen Waren der Klassen 20 und 21, insbesondere „[X.] aus Kunststoff mit Spenderfunktion; [X.] (leere Tuben) aus Kunststoff; Transportbehälter, nicht aus Metall; nicht-metallische Behälter für industrielle und gewerbliche Zwecke; [X.] aus Plastik“ (Klasse 20) in Abwägung aller konkreten Fallumstände das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Widerspruchsmarke 1 zu verneinen.

Die für die jüngere Marke registrierten Waren „Wasch- und [X.]eichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel“ einerseits und andererseits die für die Widerspruchsmarke u. a. berücksichtigungsfähigen „Seifen für den persönlichen Gebrauch, Hautpflegemittel“ beziehen sich auf spezielle und klar trennbare Anwendungsgebiete. Die für diese Körperpflegeartikel übliche Vermarktung, die derartige Produkte vielfach als hautverträglich und auch als sinnlich wohltuend bewirbt, grenzt die [X.] zudem deutlich gegenüber derartigen Haushaltsreinigungsmitteln ab. Entsprechend bestehen auch keine erheblichen Berührungspunkte im Vertrieb, insbesondere wird im Handel regelmäßig eine klare Trennung der Warengruppen eingehalten. Ein verwechslungsbegründender Grad an [X.] ist daher insoweit nicht gegeben.

Die für die angegriffene Marke in Klasse 20 registrierten Waren „[X.] aus Kunststoff mit Spenderfunktion; [X.] (leere Tuben) aus Kunststoff; Transportbehälter, nicht aus Metall; nicht-metallische Behälter für industrielle und gewerbliche Zwecke; [X.] aus Plastik“, die sich von den für die Widerspruchsmarke berücksichtigungsfähigen Waren „Seifen für den persönlichen Gebrauch, Hautreinigungs-/-pflegeprodukte, Hand-, Fuß- und Nagelpflegeprodukte, Haarreinigungs-/-pflegeprodukte, Dusch-/Bademittel und Deodorants“ zunächst in ihrer stofflichen Beschaffenheit unterscheiden, sind typische Hilfswaren, die ohne spezifischen funktionellen Zusammenhang zum konkreten Inhalt der Verpackung vorrangig dem Absatz der Körperpflegemittel dienen und gegenüber dem Endverbraucher regelmäßig nicht als eigenständiges Produkt in Erscheinung treten. Daher werden Verpackungen grundsätzlich nicht als ähnlich mit der jeweiligen Hauptware angesehen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 106). Eine vorliegend noch verwechslungsbegründende [X.] ergibt sich auch nicht daraus, dass [X.] für Körperpflegemittel, etwa spezielle Reisebehältnisse oder Behältnisse für nachfüllbare Flüssigseife, gelegentlich unmittelbar gegenüber Endverbrauchern angeboten werden. Auch in diesen Fällen besteht nämlich kein ausreichender Anhalt für einen gemeinsamen betrieblichen Ursprung der betroffenen Waren. Derartige Reisebehältnisse sind typischerweise vorrangig auf die Anforderungen eines sicheren und zweckmäßigen Transport ausgelegt, ohne dass ein spezifischer Zusammenhang zur eigentlichen Funktion bestimmter Körperpflegemittel gegeben wäre. Bei Behältnissen für nachfüllbare Seife wird das Publikum in erster Linie über einen längeren Zeitraum nutzbare Objekte mit neutraler, insbesondere vom Verpackungsinhalt gelöster Aufmachung in Betracht ziehen.

In Bezug auf die weiteren eingetragenen Waren der angegriffenen Marke ist ein relevanter Grad an [X.] weder geltend gemacht noch erkennbar.

3. Hinsichtlich der Waren der angegriffenen Marke, in Bezug auf die nach den vorstehenden Ausführungen keine Verwechslungsgefahr zwischen den [X.] besteht, kann sie ihr Löschungsbegehren auch nicht auf § 9 Abs. 1 Nr. 3, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 165 Abs. 2 [X.] stützen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Widerspruchsmarke 1 für „Haut-, Haarpflegepflegprodukte“ als eine bekannte Marke im Sinn dieser Regelung anzusehen ist. Jedenfalls bestehen vorliegend bei der gebotenen Gesamtabwägung der maßgeblichen Faktoren (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 14 Rn. 339), insbesondere mit [X.]ick auf die insoweit nach den vorstehenden Ausführungen erhebliche Verschiedenartigkeit einerseits von Körperpflegeprodukten und den weiteren Waren der angegriffenen Marke, insbesondere [X.]n der Klasse 20 keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft bzw. Wertschätzung der Widerspruchsmarke 1.

C) Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 2, 30 2009 014 050 „[X.]“

Dieser Widerspruch, über den im Umfang der Teillöschung aufgrund des Widerspruchs aus der Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ nicht entschieden werden muss, dringt in Bezug auf die Eintragung der jüngeren Marke für die Waren, für die Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ erfolglos bleibt, erst recht nicht durch.

Für die Widerspruchsmarke 2 „[X.]“ können allenfalls Waren berücksichtigt werden, die auch bereits für die Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ zugrunde gelegt worden sind. Die Widersprechende hat nämlich zur Glaubhaftmachung der zulässig durch die Markeninhaberin für den Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestrittenen Benutzung dieser Widerspruchsmarke, deren eingetragenes Warenverzeichnis in [X.] dem der Marke „[X.][X.]“ entspricht, lediglich auf die zur Benutzung der Widerspruchsmarke 1 „[X.][X.]“ eingereichten Unterlagen Bezug genommen. Selbst wenn der Widerspruchsmarke „[X.]“ ebenfalls überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft aufgrund intensiver Benutzung für die genannten Waren zukäme, reicht ihr Schutzbereich vorliegend im Hinblick auf den zusätzlichen [X.] „Professional“ jedenfalls nicht über den der Widerspruchsmarke „[X.][X.]“ hinaus.

D) Zur Auferlegung der Kosten aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung.