Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.09.2007, Az. 4 StR 409/07

[X.] vom 6. September 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 6. September 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. April 2007 mit den Fest-stellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten —wegen versuchter Bestimmung eines Anderen zum Verbrechen der Geldfälschung in Tateinheit mit unerlaub-tem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Mengefi zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner [X.] rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1 Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zur Geld-fälschung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das [X.] nicht geprüft hat, ob der Angeklagte von dem Versuch gemäß § 31 StGB mit strafbe-freiender Wirkung zurückgetreten ist. 2 Die Erörterung des strafbefreienden Rücktritts drängte sich nach den bisher getroffenen Feststellungen auf. Entgegen der Auffassung des [X.] - 3 - bundesanwalts richten sich die Voraussetzungen des strafbefreienden [X.] nicht nach § 31 Abs. 2 StGB. Den Feststellungen lässt sich nicht entneh-men, dass der Angeklagte annahm, sein - objektiv fehlgeschlagener - [X.] sei gelungen, und es deshalb eines ernsthaften Bemühens des Angeklagten bedurft hätte, den Erfolg zu verhindern (vgl. BGHSt 50, 142). Da sich M. und [X.] zwar an dem Falschgeldgeschäft interessiert zeigten, sich auf das Angebot des Angeklagten aber "nicht näher" einließen, kommt vielmehr ein Rücktritt vom [X.] gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Betracht. Zwar kann im [X.] nicht zur Straflosigkeit des [X.] nach § 31 StGB führen. Für den strafbefreienden Rücktritt nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB genügt aber das bloße Aufgeben der Einwirkung auf den An-deren, solange dieser Œ wie hier - noch keinen Tatentschluss gefasst hat und auch keine Gefahr entstanden ist, dass er die Tat begeht (vgl. [X.], 289). Nach der Rechtsprechung des [X.] wäre ein Rück-tritt allerdings dann ausgeschlossen, wenn der [X.] fehlgeschla-gen war (vgl. BGHR StGB § 31 Abs. 1 Nr. 1 Bestimmungsversuch, fehlgeschla-gener m.w.N.). Ein solcher fehlgeschlagener Versuch liegt aber dann nicht vor, wenn der Täter nach anfänglichem Misslingen des vorgestellten Tatablaufs - hier der Anstiftung - sogleich zu der Annahme gelangt, er könne ohne zeitliche Zäsur mit den bereits eingesetzten oder anderen bereitstehenden Mitteln die Anstiftung noch vollenden (vgl. BGHSt 39, 221, 228; BGHR aaO). Da das [X.] hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist nicht auszuschließen, dass der [X.] nach den Vorstellungen des Angeklagten (—[X.]horizontfi, vgl. BGHSt 39, 221, 227 m.N.) unbeendet war und er ihn freiwillig aufgegeben hat. Die wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers gebotene Aufhebung der Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur Geldfälschung erfasst auch die an 4 - 4 - sich rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge, denn der [X.] und das [X.] bilden - wovon das [X.] zutreffend ausgegangen ist - eine natürliche Handlungseinheit und deshalb rechtlich eine Tat. Eine auf die Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur Geldfälschung beschränkte Teilaufhebung scheidet deshalb aus (vgl. [X.], 276). [X.] Athing Ernemann Sost-Scheible