Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.11.2018, Az. 9 AZR 328/18

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des [X.], Dienste mit einer täglichen Arbeitszeit von mehr als zehn Stunden zu leisten.

Der Kläger ist seit dem 1. September 1995 bei der [X.] bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Mitarbeiter im Rettungsdienst beschäftigt. Alleinige Gesellschafterin der [X.] ist die [X.] GmbH. Deren Gesellschaftsanteile werden zu 100 % vom [X.] gehalten, der auf seinem Gebiet Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes ist.

Die [X.]eklagte ist nicht Mitglied in einem Arbeitgeberverband. [X.]ei ihr ist ein [X.]etriebsrat gebildet. Sie führt den bodengebundenen Rettungsdienst im [X.] nach Maßgabe eines mit dem [X.] geschlossenen Vertrags vom 22. Juni 2011 durch. In dem Vertrag heißt es ua.:

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet [X.] der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im [X.]ereich der [X.] ([X.] [[X.]]) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung. Im Anhang zu § 9 [X.] ([X.]) ist unter Abschn. [X.] bestimmt:

Der Kläger ist im [X.]ereich der Rettungswachen F und [X.] tätig. Die [X.]eklagte teilt ihn regelmäßig zu Schichten im Rettungsdienst mit einer täglichen Arbeitszeit von mehr als zehn Stunden und bis zu zwölf Stunden ein.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Anordnung von [X.] mit einer täglichen Arbeitszeit von mehr als zehn Stunden verstoße gegen § 3 Satz 2 [X.]. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Abweichung von der dort geregelten täglichen Höchstarbeitszeit lägen nicht vor.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Relevanz - zuletzt beantragt

Die [X.]eklagte hat ihren Klageabweisungsantrag darauf gestützt, dass sie nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 3 [X.] iVm. Abschn. [X.] des Anhangs zu § 9 [X.] ([X.]) berechtigt sei, [X.] bis zu zwölf Stunden täglich anzuordnen. Sie finanziere die Kosten ihres [X.]etriebs überwiegend durch Zuwendungen im Sinne des Haushaltsrechts. In diesem Zusammenhang hat sie behauptet, ihre Auslagen zu 95 % mit Zuwendungen des [X.]es H zu decken.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]erufung des [X.] zurückgewiesen. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des [X.] ist begründet. Das [X.] hat die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist begründet. Die Beklagte ist nicht berechtigt, dem Kläger [X.] im Rettungsdienst zuzuweisen, die eine tägliche [X.] von zehn Stunden überschreiten.

A. Der Feststellungsantrag ist in der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung (vgl. [X.] 19. November 2015 - 6 [X.] - Rn. 16, [X.]E 153, 271) zulässig.

I. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er nicht nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 3 [X.] iVm. Abschn. B des Anhangs zu § 9 [X.] ([X.]) verpflichtet ist, innerhalb der von der Beklagten für den Rettungsdienst angeordneten Schichten eine täglich zehn Stunden überschreitende [X.] abzuleisten. Es geht ihm nicht darum, für sämtliche denkbaren Fälle feststellen zu lassen, nicht länger als täglich zehn Stunden arbeiten zu müssen. Der Klageantrag bezieht sich auf die den Anlass für die Klage bildende, konkret behauptete Form des Verstoßes gegen § 3 Satz 2 [X.]. Der Kläger stellt darauf ab, die Beklagte dürfe keine von § 3 Satz 2 [X.] abweichende [X.] festlegen, weil die Voraussetzungen für die Anordnung einer täglichen [X.] von bis zu zwölf Stunden nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 3 [X.] iVm. Abschn. B des Anhangs zu § 9 [X.] ([X.]) nicht vorlägen. Weitere ggf. erst künftig eintretende Fallkonstellationen sollen von dem Feststellungsantrag nicht erfasst werden.

II. Mit diesem Inhalt ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Der angestrebte [X.] ist trotz seiner nicht vollstreckbaren Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Verpflichtung des [X.] zur Teilnahme an den bis zu zwölf Arbeitsstunden umfassenden Schichten beizulegen und insoweit weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Dies rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses (vgl. [X.] 22. März 2018 - 6 [X.] - Rn. 15).

B. Der Feststellungsantrag ist begründet. Der Kläger ist nicht verpflichtet, die von der Beklagten angeordneten Schichten im Rettungsdienst abzuleisten, soweit sie abweichend von § 3 Satz 2 [X.] eine tägliche [X.] von zehn Stunden überschreiten. Entgegen der Annahme des [X.]s kann die Beklagte die Anordnung von [X.] bis zu zwölf Stunden nicht auf § 7 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 3 [X.] iVm. Abschn. B des Anhangs zu § 9 [X.] ([X.]) stützen.

I. Nach § 3 [X.] darf die werktägliche [X.] der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. § 3 [X.] ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB ([X.] 24. August 2016 - 5 [X.] - Rn. 30 mwN, [X.]E 156, 157), das den Arbeitnehmer vor Überforderung durch übermäßige zeitliche Inanspruchnahme schützen soll. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Beschäftigungsverbot, aufgrund dessen es dem Arbeitgeber untersagt ist, Arbeitsleistungen in einem die gesetzlichen Höchstgrenzen übersteigenden Umfang anzuordnen oder entgegenzunehmen ([X.] 24. August 2016 - 5 [X.] - Rn. 33, aaO). Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] ist [X.] die [X.] vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst sind arbeitszeitrechtlich [X.] (vgl. [X.] 19. November 2014 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.]E 150, 82). Sie müssen bei der Berechnung des zulässigen Umfangs der [X.] in vollem Umfang und nicht nur im Umfang des tatsächlichen Arbeitseinsatzes berücksichtigt werden (vgl. [X.] 23. Juni 2010 - 10 [X.] - Rn. 18, [X.]E 135, 34).

II. Sofern der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer durch einen entsprechenden [X.]ausgleich gewährleistet wird, kann gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 4 [X.] in einem Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung ua. zugelassen werden, die Regelung des § 3 [X.] über die zulässige werktägliche [X.] bei Verwaltungen und Betrieben des [X.], der Länder, der Gemeinden und sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie bei anderen Arbeitgebern, die der Tarifbindung eines für den öffentlichen Dienst geltenden oder eines im wesentlichen inhaltsgleichen Tarifvertrags unterliegen, der Eigenart der Tätigkeit bei diesen Stellen anzupassen. Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.] hat eine nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 [X.] getroffene abweichende tarifvertragliche Regelung zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen ihnen die Anwendung der für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen vereinbart ist und die Arbeitgeber die Kosten des Betriebs überwiegend mit Zuwendungen im Sinne des [X.] decken.

III. Im Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der privatrechtlich organisierten, nicht tarifgebundenen Beklagten findet § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.] bereits deshalb keine Anwendung, weil die Beklagte die Kosten ihres Betriebs nicht überwiegend mit Zuwendungen im Sinne des [X.] deckt. Das [X.] hat das Entgelt, das der [X.] aufgrund des [X.] als Gegenleistung für die Erbringung des bodengebundenen Rettungsdienstes an die Beklagte zahlt, rechtsfehlerhaft als eine solche Zuwendung qualifiziert.

1. § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.] geht seinem Wortlaut nach von dem Begriff der „Zuwendung im Sinne des Haushaltrechts“ aus. Danach erlaubt nicht der Erhalt jedweder, sondern nur bestimmter öffentlicher Mittel - namentlich von „Zuwendungen im Sinne des [X.]“ - eine einzelvertragliche Bezugnahme auf tarifvertragliche Abweichungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 [X.] (vgl. [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 7 Rn. 92; [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 7 Rn. 131; [X.] in [X.]/[X.]/Schubert [X.]recht 2. Aufl. § 7 [X.] Rn. 83).

a) Der Begriff der „Zuwendung im Sinne des [X.]“ ist rahmenmäßig in § 14 [X.] sowie für den [X.] in § 23 [X.] und für die Länder in den entsprechenden landesrechtlichen [X.] bestimmt. Nach § 23 [X.] und dem inhaltsgleichen § 23 der Landeshaushaltsordnung des [X.] ([X.]) werden Zuwendungen als Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen für Leistungen an Stellen außerhalb der [X.]- bzw. Landesverwaltung zur Erfüllung bestimmter Zwecke definiert. Zuwendungen dürfen danach nur veranschlagt werden, wenn der [X.] bzw. das Land an der Erfüllung durch solche Stellen ein erhebliches Interesse hat, das ohne die Zuwendungen nicht oder nicht im notwendigen Umfang befriedigt werden kann. Eine nähere Konkretisierung des Begriffs der Zuwendung im haushaltsrechtlichen Sinne nehmen die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften ([X.]) zu den [X.] durch [X.] sowie durch [X.] zu anderen Leistungen vor (vgl. von [X.]/[X.] [X.] § 23 Rn. 8). Nach der [X.] 1.1 zu § 23 [X.]/[X.] können Zuwendungen sowohl zweckgebundene Zuschüsse, Zuweisungen, Schuldendiensthilfen als auch andere nicht rückzahlbare Leistungen sowie zweckgebundene Darlehen und andere bedingt oder unbedingt rückzahlbare Leistungen sein. Keine Zuwendungen im haushaltsrechtlichen Sinne sind hingegen nach der [X.] 1.2 zu § 23 [X.]/[X.] ua. Entgelte aufgrund von öffentlichen Aufträgen ([X.] 1.2.4 zu § 23 [X.]) bzw. Verträgen, die den Preisvorschriften für öffentliche Aufträge unterliegen ([X.] 1.2.4 zu § 23 [X.]). Zu den öffentlichen Aufträgen zählen insbesondere Kauf-, Miet-, Pacht-, Werk- und Werklieferungsverträge sowie sonstige gegenseitige Verträge, sofern der Entgeltsverpflichtung des [X.] eine für dieses Entgelt zu erbringende Leistung gegenübersteht (Nr. 1 der Anlage zur [X.] 1.2.4 zu § 23 [X.]).

b) Zuwendungen sind danach von Entgelten aus einem öffentlichen Auftrag abzugrenzen. Im Falle eines öffentlichen Auftrags ist der Auftragnehmer verpflichtet, die vertraglich vereinbarten Leistungen auch tatsächlich zu erbringen. Im Unterschied dazu stellt eine Zuwendung die Gewährung wirtschaftlicher Vorteile in Form von Geldleistungen zur Erreichung eines im Allgemeininteresse liegenden Zwecks dar, ohne dass der verfolgte Zweck und die gewährten Vorteile ein marktkonformes Geschehen widerspiegeln. Bei einer Zuwendung kommt es vorrangig darauf an, dass die Fördermittel zweckentsprechend eingesetzt werden, ohne dass eine einklagbare Leistungspflicht besteht (vgl. [X.] 11. Juli 2018 - [X.] 1/18 - zu II 2 a der Gründe). Zuwendungen iSv. § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.] können somit nicht aufgrund gegenseitiger Verträge, in denen die Erbringung von Leistungen gegen Entgelt vereinbart wird, gewährt werden (vgl. [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 7 Rn. 92; vgl. auch zur insoweit inhaltsgleichen Norm des § 22 Abs. 2 [X.]: [X.]/[X.] 5. Aufl. [X.] § 22 Rn. 12; HK-[X.]/Boecken 5. Aufl. § 22 Rn. 19). Bei einem Leistungsaustausch zur Deckung eines [X.] der öffentlichen Hand gegen Entgelt liegt mithin ein der Annahme einer Zuwendung entgegenstehender öffentlicher Auftrag vor.

c) Dieses Verständnis liegt entgegen der Annahme des [X.]s auch dem Zuwendungsbegriff des § 2 Nr. 52 der durch den Minister des Innern des [X.] erlassenen Verordnung über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden ([X.]) vom 14. Februar 2008 (GVBl. II [Nr. 3] S. 14) idF vom 15. Februar 2018 (GVBl. II [Nr. 15]) zugrunde. Diese Bestimmung verwendet den Fachbegriff „Zuwendung“ in seinem haushaltsrechtlichen Kontext und unterscheidet ebenso wie die [X.] 1.1 zu § 23 [X.]/[X.] zwischen Zuweisungen (Finanzhilfen innerhalb des öffentlichen Bereichs) und Zuschüssen (Finanzhilfen an den unternehmerischen oder privaten Bereich). Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass dem Begriff der Zuwendung durch die [X.] für das kommunale Haushaltsrecht ein von § 23 [X.] abweichender Bedeutungsgehalt beigemessen werden sollte.

2. Daran gemessen sind die aufgrund des [X.] im [X.] vom 22. Juni 2011 gezahlten Entgelte nicht als Zuwendungen im haushaltsrechtlichen Sinne zu qualifizieren. Die Vertragsparteien haben aufgrund eines konkreten Beschaffungsinteresses des [X.] eine bestimmbare Leistungspflicht der Beklagten (Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes nach den vertraglich vereinbarten Maßgaben) gegen Entgelt vereinbart. Dabei stellt das Entgelt die synallagmatische Gegenleistung für die Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes dar (vgl. zur Einordnung von Verträgen über Rettungsdienstleistungen im sogenannten „[X.]“, in dem die Gegenleistung vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, als öffentliche Dienstleistungsaufträge [X.] 10. März 2011 - [X.]/09 - [Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler] Rn. 22, 24; vgl. auch [X.] 29. April 2010 - [X.]/08 - [Kommission/[X.]land] Rn. 131). Nach § 5 des Vertrags hat die Entgeltkalkulation den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften zu entsprechen. Hierzu haben die Vertragsparteien ausdrücklich auf die Preisvorschriften für öffentliche Aufträge ([X.] Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 idF der [X.] Nr. 1/89 vom 13. Juni 1989 [BGBl. I S. 1094] und die Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten - [X.] - [Anlage zur [X.] 30/53]) Bezug genommen. Der [X.] erstattet der Beklagten die für die Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes angefallenen notwendigen Selbstkosten.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.