Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2012, Az. XII ZR 117/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII [X.]
Verkündet am:

10. Oktober 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 536 Abs. 1
Die Verletzung der in einem Gewerberaummietvertrag vereinbarten [X.] durch den Vermieter stellt einen Mangel der Mietsache gemäß §
536 Abs.
1 Satz
1 BGB dar, der zur Minderung der Miete führen kann.

[X.], Urteil vom 10. Oktober 2012 -
XII [X.] -
OLG [X.]den

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Oktober 2012 durch [X.],
die Richterinnen [X.] und
Dr.
[X.] und [X.]
[X.] und Dr.
Botur
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
Juli 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.
Die [X.] der Beklagten wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen Verletzung einer mietvertraglich vereinbarten [X.] geltend.
Der Kläger -
ein Facharzt für Orthopädie
-
schloss am 26.
April 2002 mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten einen Mietvertrag über Räume in der "Praxisklinik am J.

"
zur Nutzung als "Arztpraxis für die Fachdisziplin Orthopädie (Prävention, Erkennung und Behandlung von angeborenen und er-worbenen Formveränderungen und Funktionsstörungen, Erkrankungen, Verlet-1
2
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3
-
zungen und Verletzungsfolgen der Stütz-
und Bewegungsorgane und die [X.]) unter Einschluss der laut [X.] Weiterbildungsordnung damit verbundenen Zusatzqualifikationen"
(§
1 Ziffer
1 Abs.
3 des [X.]). Gemäß Ziffer
2 der Vorbemerkung des [X.] beabsichtigte der Kläger operative Eingriffe in dem dafür im Projekt vorgesehenen [X.] durchzu-führen. Der Mietvertrag wurde ab 1.
Juni 2002 für [X.] zweimaliger Verlängerungsoption von jeweils fünf Jahren zu Gunsten des [X.] abge-schlossen.
In §
9 des [X.] heißt es zum [X.]:
"Der Vermieter gewährt für die Fachrichtung Orthopädie und den Schwerpunkt Chirotherapie des Mieters [X.] im Pro-jekt, ausgenommen ist die Traumatologie für Kinder und Jugendli-che und die Chirotherapie Kinder und
Jugendlicher. Der Vermieter kann an einen Arzt derselben Fachdisziplin mit demselben Schwerpunkt, die bereits im Projekt vertreten ist, nur dann eine Vermietung an einen solchen Kollegen vornehmen, wenn der [X.] sein Einverständnis hierzu schriftlich er"
Im [X.] 2003 schloss der Rechtsvorgänger der Beklagten mit dem Facharzt für Chirurgie Dr.
H.

einen Mietvertrag über Räume im selben Haus zur Nutzung als Arztpraxis für die Fachdisziplin Chirurgie/Unfallchirurgie, in den im [X.]
2004 der Facharzt für Chirurgie mit Schwerpunktbezeich-nung Unfallchirurgie Dr.
S.

als weiterer Mieter eintrat. Die Gemein-schaftspraxis Dr.
H.

und Dr.
S.

(im Folgenden: Gemeinschafts-praxis) bezeichnet sich in ihrem Internetauftritt als Schwerpunktpraxis für Arthroskopie
und Gelenkchirurgie. Sie führt u.a. operative und nicht operative 3
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4
-
Behandlungen an den Stütz-
und Bewegungsorganen durch. Darüber hinaus ist sie auf dem Gebiet der Unfallchirurgie tätig.
Der Kläger ist der Ansicht, die operativen und nicht operativen [X.]en an den Stütz-
und Bewegungsorganen fielen unter den in §
9 des [X.] vereinbarten [X.]. Darüber hinaus umfasse die [X.] die Traumatologie für Erwachsene, weshalb insoweit auch ein Konkurrenzverhältnis zu der von der Gemeinschaftspraxis angebotenen Unfallchirurgie bestehe.
Der Kläger hat im August 2005 einen Verstoß der Beklagten gegen die vertragliche [X.] gerügt, sie zur Beseitigung der [X.] aufgefordert und erklärt, dass er Minderungsansprüche geltend mache und die Miete nur noch unter Vorbehalt zahle.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Beseitigung der ein-getretenen Konkurrenzsituation zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Klageantrag zu
2) und Unterlassung der Vermietung weiterer Räumlichkeiten an die [X.] ohne den [X.] des [X.] wiederherzustellen (Klageantrag zu
3). Ferner begehrt er Feststellung, dass die Miete wegen der bestehenden Konkurrenzsituation um 50
% der Warmmiete gemindert ist ([X.] zu
4) und verlangt Rückzahlung der infolge der Minderung überzahl-ten Miete für die Zeit von August 2005 bis September 2007 in Höhe von 23.334,93

nebst Zinsen (Klageantrag zu
1), hilfsweise Schadensersatz in die-ser Höhe für den ihm durch die Konkurrenz entgangenen Gewinn.
Die Beklagte hat das Grundstück, auf dem sich die Praxisklinik am J.

befindet, nach Rechtshängigkeit an die W.

Immobilien GbR veräußert, die mit Wirkung zum 1.
Januar 2009 in den Mietvertrag einge-treten ist.

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5
-
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] das landgerichtliche Urteil teilweise abgeän-dert und die Klage hinsichtlich der Anträge zu
1 und 4
abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten verfolgen mit der [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des [X.] hat Erfolg und führt insoweit zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die zulässige [X.] der Beklagten ist dage-gen unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 818 [X.] ist,
ist davon ausgegangen, die Tätigkeit der Gemeinschaftspraxis falle, soweit sie operative und nichtoperative Behandlungen von Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz-
und Bewegungsorgane umfasse, in den Schutzbe-reich der [X.] des §
9 des [X.]. Zu der geschütz-ten Fachrichtung Orthopädie gehörten, wie sich aus §
1 Ziffer
1
Abs.
3 des [X.] und der dort in Bezug genommenen Weiterbildungsordnung der [X.] in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bis zum 21.
Dezember 2005 geltenden Fassung ergebe, die Prävention, Erken-nung und Behandlung von angeborenen und erworbenen Formveränderungen und Funktionsstörungen, Erkrankungen, Verletzungen und Verletzungsfolgen 9
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der Stütz-
und Bewegungsorgane und die Rehabilitation. Ein Vergleich dieser Definition des Begriffes der Fachdisziplin Orthopädie mit der Definition der Chirurgie
in derselben Weiterbildungsordnung ergebe, dass die Orthopädie im Vergleich zur Chirurgie nach der Weiterbildungsordnung die speziellere Fach-disziplin für die Prävention, Erkennung sowie
operative und nichtoperative [X.] von Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz-
und Bewegungs-organe sei.
Soweit die Gemeinschaftspraxis auf diesem Gebiet Behandlungen durchführe, fielen diese deshalb in den Schutzbereich des dem Kläger gewähr-ten [X.]es für die Fachrichtung der Orthopädie. Darüber hinaus spreche der Wortlaut von §
9 des [X.], nach dem die Traumatologie für Kinder und Jugendliche ausdrücklich von dem [X.] ausge-nommen worden sei, dafür, dass dem Kläger für die Traumatologie (Unfallchi-rurgie) im Übrigen [X.] habe gewährt werden sollen.
Die Gemeinschaftspraxis werde auch in diesen Schutzbereichen tätig. Sie bezeichne sich selbst als Schwerpunktpraxis für Arthroskopie und Gelenk-chirurgie und habe ausweislich ihrer eigenen Internetseite im Jahr 2007 eine große Anzahl von arthroskopischen Gelenkoperationen, Schulteroperationen, Kniegelenkoperationen sowie Operationen des Ellenbogens durchgeführt.
Das Eingreifen des [X.]es könne auch nicht mit der Be-gründung verneint
werden, die Überschneidung der Tätigkeitsbereiche erstre-cke sich nur auf ein Nebengebiet der klägerischen Tätigkeit und werde deshalb nicht vom [X.] erfasst. Die Umschreibung des Konkurrenzschut-zes mit einer im Vertrag genau definierten Fachdisziplin spreche dafür, dass sich der Schutz vor Konkurrenz auf die gesamte Bandbreite der geschützten Fachrichtung habe erstrecken sollen. Dagegen spreche auch nicht das medizi-nische Grundkonzept der Praxisklinik, auf das
in der Vorbemerkung zum Miet-vertrag Bezug genommen worden sei. Zwar sehe dieses eine enge Zusam-12
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-
menarbeit der dort niedergelassenen Ärzte vor. Es gehe aber davon aus, dass die einzelnen Ärzte voneinander getrennte Fachrichtungen vertreten. Nach dem den [X.] beherrschenden [X.] genieße der Kläger demnach [X.] vor den dargestellten Behandlungen der Gemein-schaftspraxis an den Stütz-
und Bewegungsorganen. Den Kläger treffe auch kein Mitverschulden an der eingetretenen Konkurrenzsituation. Denn er habe das in §
9 Satz
2 des [X.] vorgesehene schriftliche Einverständnis zu einer Vermietung an Dr.
H.

nicht abgegeben.
Der Anspruch des [X.] auf Herstellung und Beibehaltung des Konkur-renzschutzes sei auch nicht wegen Unmöglichkeit nach §
275 Abs.
1 BGB erlo-schen. Denn die
Beklagte habe weder dargelegt noch bewiesen, dass die Erfül-lung ausgeschlossen sei. Dafür genüge ihre bloße Behauptung, es sei ihr nicht möglich, den mit der Gemeinschaftspraxis bestehenden befristeten
Mietvertrag zu kündigen, nicht.
Die auf Beseitigung der Konkurrenzsituation gerichteten Kla-geanträge zu 2 und 3 seien deshalb begründet.
Demgegenüber seien die auf Minderung gestützten Klageanträge zu
1 und zu 4 unbegründet. Die unter Verstoß gegen §
9 des [X.] eingetre-tene Konkurrenzsituation sei kein Mangel der Mietsache im Sinne
von §
536 BGB. Voraussetzung für einen Mangel sei eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die [X.] der Mietsache. Umstände, welche die Eignung der Mietsache zum ver-tragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berührten, seien demgegenüber nicht als Mängel zu qualifizieren. Danach falle die vertragswidrige Konkurrenzsituation nicht unter den Begriff des Mangels, weil sie nur zu einer mittelbaren Beein-trächtigung der Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch führe.

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Soweit der Kläger hilfsweise gemäß §
280 Abs.
1 BGB Ersatz des Scha-dens verlange, der ihm durch den Verstoß der Beklagten gegen die vertragliche Pflicht zum Schutz vor Konkurrenz entstanden sei, habe er nicht schlüssig [X.], dass ihm der geltend gemachte Schaden entstanden sei.
Das [X.] hat die Revision zur Klärung der Frage zugelas-sen, ob die Verletzung
eines vertraglich eingeräumten [X.]es als Sachmangel im Sinne von §
536 BGB anzusehen sei.

II.
Zu Recht
wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht
die auf Minderung gerichteten Klageanträge abgewiesen hat.
1. Allerdings
ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Gemeinschaftspraxis in Bereichen tätig ist, für die die Beklagte dem Kläger gemäß §
9 des [X.] [X.] gewährt hat.
a) Die Auslegung
von §
9 des [X.] durch das Berufungsgericht dahin, dass die Klausel den Kläger vor künftiger Konkurrenz auf dem Gebiet der
operativen und nichtoperativen Behandlungen an den Stütz-
und Bewegungs-organen, somit auch auf dem dem Fachbereich der Orthopädie zuzuordnenden Gebiet der orthopädischen Chirurgie durch einen Facharzt für Chirurgie schützt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehal-ten. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechts-fehlerfrei vorgenommen
worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungser-gebnis führt, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint.
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Die Auslegung durch den Tatrichter kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte [X.], die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfahrens-fehler beruht (Senatsurteil vom 21.
September 2005 -
XII
ZR
66/03
-
NJW 2006, 899, 900).
Die Auslegung
der Klausel durch das Berufungsgericht enthält keinen solchen relevanten Auslegungsfehler.
Bei seiner Auslegung geht das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den Parteien
davon aus, dass bei der Bestimmung des Umfangs der durch §
9 des [X.] vor Konkurrenz geschützten Tätigkeiten des [X.] der in §
1 Ziffer
1 Abs.
3 des [X.] beschriebene Vertragszweck heranzuzie-hen ist. Danach gehören zu der geschützten Fachrichtung Orthopädie die Prä-vention, Erkennung und Behandlung von angeborenen und erworbenen Form-veränderungen und Funktionsstörungen, Erkrankungen, Verletzungen und Ver-letzungsfolgen der Stütz-
und Bewegungsorgane und die Rehabilitation unter Einschluss der laut [X.] Weiterbildungsordnung mit der Fachdisziplin Orthopädie verbundenen Zusatzqualifikationen. Als solche Zusatzqualifikation sah die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bis zum 31.
Dezember 2005 gel-tende [X.] Weiterbildungsordnung die "spezielle orthopädische Chirur-gie"
vor (Anl.
1 zur [X.]n Weiterbildungsordnung 28.B.1). Diese [X.] Operationen höherer Schwierigkeitsgrade bei angeborenen und erworbenen Formveränderungen und Funktionsstörungen sowie Erkrankungen, Verletzun-gen und Verletzungsfolgen der Stütz-
und Bewegungsorgane.

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b) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der von §
9 des [X.] geschützte Bereich umfasse die Traumatologie für Erwachsene, ist revi-sionsrechtlich nicht zu beanstanden. In §
9 Satz
1 haben die Mietvertragspar-teien von dem für die Fachrichtung Orthopädie und den Schwerpunkt Chirothe-rapie eingeräumten [X.] ausdrücklich die Traumatologie für [X.] und Jugendliche und die Chirotherapie Kinder und Jugendlicher
ausge-nommen. Unstreitig ist dies deshalb erfolgt, weil in der Praxisklinik am J.

bereits ein Kinderchirurg auf diesem Gebiet tätig war.
Ohne Rechtsfehler
geht das Berufungsgericht davon aus, dass diese Vereinbarung dafür spreche, dass die Mietvertragsparteien den Tätigkeitsbereich der Trauma-tologie für Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz-
und Bewegungsorga-ne der Fachrichtung Orthopädie zugeordnet haben und dem Kläger -
bis auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen
-
auch insoweit [X.] gewährt werden sollte.
c) Entgegen der Auffassung der [X.] wird das Auslegungs-ergebnis des Berufungsgerichts auch nicht durch § 9 Satz 2 des [X.], nach dem der Vermieter an einen Arzt derselben Fachdisziplin mit demselben Schwerpunkt ohne schriftliches Einverständnis des [X.] keine Räume im Projekt vermieten darf, in Frage gestellt. Vielmehr konnte
das Berufungsgericht davon ausgehen, dass darin keine
Einschränkung des [X.]es da-hin liegt, dass nur der Schutz vor einer Vermietung an einen Facharzt für [X.] mit dem Schwerpunkt Chirotherapie, nicht aber für die in §
1 Ziffer
1 Abs.
3
und §
9 Satz
1 des [X.] genannten Tätigkeiten
gewährt werden sollte. Denn eine solche Einschränkung hätte zur Folge, dass der in §
9 Satz
1 des [X.] gewährte [X.] nahezu
bedeutungslos wäre. Zum einen wäre
dem Vermieter lediglich die Vermietung an einen Facharzt für Orthopädie mit dem Schwerpunkt Chirotherapie verboten, nicht aber die Ver-mietung an Fachärzte für Orthopädie mit einem anderen oder keinem Schwer-25
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-
11
-
punkt.
Zum anderen wären wesentliche Tätigkeitsbereiche, nämlich die [X.] und nichtoperativen Behandlungen an den Stütz-
und Bewegungsorganen
nicht vom
[X.] umfasst.

Das Berufungsgericht ist danach rechtsfehlerfrei
davon ausgegangen, dass der in §
9 des [X.] gewährte [X.] die von der [X.] angebotenen operativen und nicht operativen Behandlungen von Funktionsstörungen, Erkrankungen, Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz-
und Bewegungsorgane einschließlich der Traumatologie für Erwach-sene umfasst.
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die vertragswidrige [X.] stelle keinen Mangel
der Mietsache dar, der zur Minderung führe, hält jedoch einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
a) Nach §
536 Abs.
1 Satz
1 BGB führt ein Mangel der Mietsache, der ih-re Tauglichkeit zum vertragsgemäßen
Gebrauch aufhebt oder mindert, zur Be-freiung von der Miete bzw. zu deren Herabsetzung.
Ein Mangel im Sinne des §
536 Abs.
1 BGB ist die für den Mieter nach-teilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich
vereinbarten (st. Rspr. Senatsurteil vom 15.
Oktober 2008

XII
ZR
1/07
-
NJW 2009, 664, 666 [X.]). Zu dem vertraglich vereinbarten Zu-stand der Mietsache gehören über deren physische Beschaffenheit hinaus auch die tatsächlichen Zustände und rechtlichen Verhältnisse, die mit der Mietsache zusammenhängen und ihre Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigen. Dazu gehö-ren auch Störungen, die außerhalb der Mietsache liegen. Um eine Ausuferung des Fehlerbegriffs zu vermeiden, führen solche außerhalb der Mietsache selbst liegenden Umstände allerdings nur dann zu einem Mangel der Mietsache, wenn sie deren Gebrauchstauglichkeit unmittelbar beeinträchtigen (Senatsurteile vom 27
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12
-
15.
Oktober 2008 -
XII
ZR
1/07
-
NJW 2009, 664, 665 zur Behinderung des [X.] zu einem Geschäftslokal und zur Einhaltung eines bestimmten Mieter-mix; vom 21.
September 2005 -
XII
ZR
66/03
-
NJW 2006, 899, 900 zur Zusi-cherung einer Vollvermietung und bestimmten Mieterstruktur; vom
16.
Februar 2000

XII
ZR
279/97
-
NJW 2000, 1714, 1715 zur enttäuschten Gewinnerwar-tung in einem Einkaufszentrum; vom 11.
Dezember 1991 -
XII
ZR
63/90
-
WM 1992, 583, 585 zu öffentlich-rechtlichen Hindernissen; [X.] Urteile vom 1.
Juli 1981 -
VIII
ZR
192/80
-
NJW 1981, 2405 zur enttäuschten Gewinnerwartung bei geringer Kundenfrequenz;
vom 9.
Dezember 1970 -
VIII
ZR
149/69
-
NJW 1971, 424, 425 zur [X.]; [X.], 175 zur Zusi-cherung der Brauereifreiheit einer Gaststätte; [X.] Mietrecht 10.
Aufl. §
536
BGB
Rn.
13
f.; [X.]/Häublein 6.
Aufl. §
536 Rn.
14
f.; [X.]/[X.] BGB [Neubearbeitung 2011] §
536 Rn.
7).
Maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob eine unmittelbare Beein-trächtigung der Mietsache vorliegt, ist danach in erster Linie der von den [X.] vereinbarte vertragsgemäße Gebrauch ([X.] Urteil vom 1.
Juli 1981

VIII
ZR
192/80
-
NJW 1981, 2405; [X.]/[X.] BGB [Neubearbei-tung 2011] §
536 Rn.
5 [X.]). Aus dem zur Erfüllung des vertragsgemäßen Gebrauchs erforderlichen Zustand der Mietsache ergibt sich deren geschuldeter
Zustand.
b) Ob eine Verletzung des [X.]es, sei er vertragsimmanent oder vertraglich vereinbart, einen Mangel der Mietsache darstellt, ist höchstrich-terlich noch nicht entschieden (offen gelassen im Senatsbeschluss vom 9.
August 2006 -
XII
ZR
165/05
-
NJW 2006, 3060, 3061 und im Senatsurteil vom 11.
Januar 2012 -
XII
ZR
40/10
-
juris Rn.
34).
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13
-
Die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur geht davon aus, dass ein Verstoß gegen die Pflicht, [X.] zu gewähren, einen Sachmangel begründet ([X.], 353, 355
f.; [X.] NZM 2008, 405; [X.], 566; [X.] NZM 2004, 706, 707; [X.] NZM 2001, 1033
f., NZM
1998, 307; OLG Karlsruhe
NJW-RR 1990, 1234, 1235; [X.] Mietrecht 10.
Aufl. §
536
BGB
Rn.
183; [X.]/Häublein 6.
Aufl. §
536 Rn.
19, §
535 Rn.
143; [X.]/[X.] BGB [Neubearb. 2011] §
535 Rn.
23; [X.]/[X.] [Stand 2003] §
535 BGB Rn.
74; [X.] Handbuch der [X.] 3.
Aufl. Rn.
1037; [X.] in Bub/[X.] Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummie-te 3.
Aufl. III
B
1250; [X.], 1116, 1120; einschränkend für den vertragsimmanenten [X.] Hübner/[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] 3.
Aufl. [X.] Kap.
14 Rn.
182
f. [X.]; aA:
Wolf/[X.]/[X.] Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-
und Leasing-rechts 10.
Aufl. Rn.
729; [X.]/[X.], 337, 342
ff.).
Der [X.] hatte bisher nur über die Frage zu entscheiden, ob es ein Mangel eines vermieteten Ladenraums ist, wenn der Vermieter zuvor dem Mieter eines anderen Ladens [X.] vor der von dem zweiten Mieter beabsichtigten Nutzung zugesagt hatte (Urteil vom 23.
Dezember 1953 -
VI
ZR
244/52
-
nur teilweise abgedruckt in [X.] 1954, 177). Er hat diese Frage mit der Begründung verneint, die Zusage von [X.] gegenüber ei-nem anderen Mieter
stelle keinen Sachmangel der dem zweiten Mieter vermie-teten Räume dar. Ein Sachmangel sei eine Eigenschaft der Mietsache, die für jeden in gleichen Umständen befindlichen Mieter sich als Mangel darstelle, d. h. für jeden Mieter, der die Sache zu dem gleichen Zweck benutzen wolle. Die [X.] bewirke aber nur eine schuldrechtliche Verpflichtung des Vermieters gegenüber dem anderen Mieter und betreffe nicht die Rechts-sphäre des klagenden zweiten Mieters. Das von diesem gemietete Ladenlokal 33
34
-
14
-
und dessen Wert würden von der Klausel nicht beeinflusst. Denn die auf der Klausel beruhenden Rechte des ersten Mieters richteten sich nicht gegen den zweiten Mieter, sondern nur gegen den Vermieter. Zu der Frage, ob der [X.] gegen ein vertraglich vereinbartes [X.]gebot einen Sachmangel der vertragsgegenständlichen Mietsache darstellt, verhält sich die Entscheidung nicht.
c)
Der Senat schließt sich der überwiegenden Auffassung an, nach der eine Verletzung der [X.]pflicht zu einem Mangel der Mietsache führt.

Sowohl die Verletzung des sogenannten
vertragsimmanenten als auch die des ausdrücklich vereinbarten [X.]es stellen Störungen dar, die außerhalb der Mietsache liegen
und
die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch unmittelbar beeinträchtigen
können.
[X.]) Bei der Vermietung von Räumen zum Betrieb eines bestimmten Ge-schäfts gehört es auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung zur [X.] vertragsgemäßen Gebrauchs gemäß §
535 BGB, in anderen Räumen des Hauses oder auf unmittelbar angrenzenden Grundstücken des Vermieters kein Konkurrenzunternehmen zuzulassen (sogenannter
vertrags-immanenter [X.], [X.]Z 70, 79
ff.
=
NJW 1978, 585 zur Vermietung
von Arztpraxisräumen; [X.] Urteil vom 24.
Januar 1979

VIII
ZR
56/78
-
NJW 1979, 1404, 1405). Die Verpflichtung des Vermieters zum Schutz des Mieters vor Konkurrenz auch bei Fehlen einer vertraglichen Rege-lung beruht auf der Erwägung, dass es zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs gehört, dass der Vermieter den Mieter in dem vertraglich vereinbar-ten Gebrauch zum Betrieb des vereinbarten Geschäfts bzw. Gewerbes nicht behindert. Dabei ist der Vermieter allerdings nicht gehalten, dem Mieter jeden 35
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-
15
-
fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Vielmehr ist nach den Umständen des einzelnen Falles abzuwägen, inwieweit nach [X.] und Glauben unter Berücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkur-renz geboten ist.
Zur Begründung des vertragsimmanenten [X.]es für eine Arztpraxis hat der [X.] auf die Bedeutung des Umfelds für den Ertrag einer Arztpraxis abgestellt und ausgeführt, dass insbesondere dann, wenn eine Konkurrenz im Zeitpunkt des Abschlusses des [X.] im Haus oder in der Nachbarschaft noch nicht bestanden habe, die Annahme nahe liege, dass der bereits niedergelassene Arzt durch die Eröffnung einer Praxis im selben Hause erheblich beeinträchtigt werde. Deshalb gehöre es zum vertrags-gemäßen Gebrauch der Mietsache, dass dem ersten Mieter auch ohne [X.] vertragliche Regelung der Schutz vor Konkurrenz gewährt werde ([X.]Z 70, 79, 84
f.).
In diesem vertragsgemäß geschuldeten Gebrauch wird der Mieter durch die Verletzung des sogenannten
vertragsimmanenten [X.]es un-mittelbar beeinträchtigt. Die Beeinträchtigung stellt sich für jeden Mieter, der die Sache zu dem gleichen Zweck benutzen will, als Mangel dar.
bb) Für einen vertraglich vereinbarten [X.] kann nichts [X.] gelten (aA Hübner/[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 3.
Aufl. Kap.
14 Rn.
183). Durch die ausdrückliche [X.] der Verpflichtung wird der geschuldete vertragsgemäße Gebrauch dahin konkretisiert, dass dem Mieter der von bestimmter Konkurrenz ungestörte Ge-brauch der Mieträume
eingeräumt wird. In diesem ausdrücklich vereinbarten vertragsgemäßen Gebrauch wird der Mieter durch die vertragswidrige Konkur-renz unmittelbar beeinträchtigt.
38
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-
16
-
3. Neben dem Vorliegen eines Mangels setzt die Minderung der Miete voraus, dass dadurch der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache mehr als nur unerheblich beeinträchtigt wird. Hierzu hat das Berufungsgericht -
aus sei-ner Sicht folgerichtig
-
keine Feststellungen getroffen. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Anspruch auf Feststellung der Minderung der Miete und der Anspruch auf Rückzahlung der überzahlten Miete begründet sind, hängt dann davon ab, in welchem Umfang das [X.] zwischen Leistung und Gegenleistung durch das Bestehen der Konkurrenzsituation gestört ist
(vgl. Se-natsurteil vom 6.
April 2004 -
XII
ZR
225/03
-
NZM 2005, 455; [X.] Mietrecht 10.
Aufl. §
536 BGB Rn.
183 [X.]).

Der Senat kann deshalb nicht abschließend entscheiden.
Die Sache ist zur Nachholung dieser Feststellungen an das Berufungsgericht [X.].

III.
Die
[X.]
hat keinen Erfolg.

1. Der Zulässigkeit der
[X.] (§
554 Abs.
2 Satz
1 ZPO) steht die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der [X.] auf den Ausspruch zur Mietminderung (Klageanträge zu
1 und 4) schon deshalb nicht entgegen, weil die Beschränkung
jedenfalls insoweit
unwirksam ist (vgl. allgemein zur Zulässigkeit der [X.] bei beschränkter Revi-sionszulassung: Senatsurteil vom 27.
Mai 2009 -
XII
ZR
111/08
-
FamRZ 2009, 1207, 1208).
2. Die [X.] ist jedoch nicht begründet.
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17
-
a) Wie oben (unter II.) ausgeführt, ist das Berufungsgericht zu Recht da-von ausgegangen, dass die Beklagte gemäß §
9 des [X.] verpflichtet ist, dem Kläger [X.] für die operative und nichtoperative [X.] von Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz-
und Bewegungsorgane zu gewähren.
Die Beklagte ist deshalb gemäß §
9 des [X.] verpflichtet, diese Konkurrenzsituation zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beseitigen. Sie ist [X.] verpflichtet, es zu unterlassen, die bestehende Konkurrenzsituation dadurch zu verstärken, dass sie weitere Räume an die Konkurrenten vermietet, ohne den [X.] des [X.] wiederherzustellen.
b)
Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass mit der Veräußerung des Grundstücks und dem Eintritt der Erwerberin gemäß §
566 BGB in den Mietvertrag die Passivlegitimation der Beklagten gemäß §§
265, 325 ZPO nicht entfallen ist (vgl. [X.], 177, 179
ff.; [X.] Urteil vom 16.
Dezember 2009 -
VIII
ZR
313/08
-
NJW 2010, 1068 Rn.
20).
c) Entgegen der Ansicht der [X.] ist der Tenor des Beru-fungsurteils hinreichend bestimmt und vollstreckungsfähig
und entspricht den in der letzten mündlichen Verhandlung
vor dem Landgericht
gestellten Anträgen.
Zu Recht hat das Berufungsgericht den Weg, auf dem die Beklagte die eingetretene Konkurrenzsituation beseitigen soll, dieser überlassen. Denn es ist von ihr zu entscheiden, wie sie den rechtswidrigen Zustand beseitigen will
(vgl. [X.] Urteil vom 12.
Dezember 2003
-
V
ZR
98/03
-
NJW 2004, 1035, 1037; [X.]/[X.] ZPO 29.
Aufl. §
253 Rn.
13 [X.]). Es ergibt sich auch [X.] deutlich aus den Gründen des Berufungsurteils, welche Tätigkeiten der Gemeinschaftspraxis unter den [X.] fallen.
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-
18
-
Die Vollstreckung dieser unvertretbaren Handlung erfolgt nach §
888 ZPO (Senatsbeschluss vom 13.
Dezember 1995 -
XII
ZR
161/95
-
NJW-RR 1996, 460).
d) Der Anspruch auf
Beseitigung der Konkurrenzsituation ist auch nicht wegen Unmöglichkeit der Erfüllung gemäß §
275 Abs.
1 BGB ausgeschlossen.
Die für die Unmöglichkeit der Leistung darlegungs-
und beweisbelastete Beklagte ([X.]/Ernst
6.
Aufl. §
275 Rn.
162 [X.]) hat, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, schon nicht hinreichend darge-legt, dass diese Leistung für sie oder für jedermann schlechthin unmöglich ist.
Aufgrund der Verurteilung der Beklagten zur Beseitigung der [X.] zum nächstmöglichen
Zeitpunkt ist die Beklagte bzw. ihre Rechts-nachfolgerin gehalten, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren darauf hin-zuwirken, dass die Ärzte [X.]
H. und S. in dem Mietobjekt bestimmte ärztliche Tätigkeiten unterlassen.
Zwar hat die Beklagte behauptet, dass der mit den Ärzten [X.] nicht aufgelöst werden könne, weil er langfristig abgeschlossen sei; auch seien die Ärzte nicht bereit, freiwillig auszuziehen. Nach den rechts-fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts
hat die Beklagte jedoch mit den beiden Ärzten bislang kein Gespräch darüber geführt, ob sie gegen [X.] einer Entschädigung bereit wären, den Mietvertrag vorzeitig zu beenden.
Eine Bereitschaft hierzu kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden. Nach dem Vortrag der Beklagten ist für die [X.]
H. und S. eine Erweiterung ihrer Gemeinschaftspraxisräume von großer Bedeutung.
Eine solche Erweite-rung ist im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsnach-folgerin zur Unterlassung der Vermietung weiterer Räume an die Gemein-schaftspraxis, ohne zuvor den klägerischen [X.] wieder herzustel-51
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19
-
len, nicht möglich. Es ist deshalb nicht unwahrscheinlich, dass die [X.]
H. und S. Interesse an einer vorzeitigen Auflösung des [X.] gegen Zahlung einer Entschädigung
haben.

Dose

[X.]

[X.]

[X.]

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.07.2009 -
8 O 3194/07 -

OLG [X.]den, Entscheidung vom 20.07.2010 -
5 U 1286/09 -