Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2010, Az. VIII ZR 160/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 24. März 2010 Freitag, [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 313 Abs. 2; [X.] §§ 10, 8a Zur Anpassung eines [X.] wegen Fehlens der [X.], wenn sich die vom Vermieter einseitig nach §§ 10, 8a [X.] vorgenommenen Mieterhöhungen nach langjähriger Mietdauer deswegen als unwirksam erweisen, weil die Wohnung entgegen der übereinstimmenden [X.] der Parteien bei Vertragsschuss mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (hier: § 17 Abs. 1 Satz 2 I[X.] WoBauG) nicht der Preisbindung unterliegt. [X.], Urteil vom 24. März 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2010 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 12. Mai 2009 in der Fassung des [X.] vom 28. Juli 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin hat [X.] von der Rechtsvorgängerin der [X.]n eine Wohnung in B. gemietet. Die ursprüngliche Vermieterin hatte das um das Jahr 1900 errichtete Gebäude, in dem sich die Wohnung der Klägerin be-findet, in den 1970er Jahren unter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel saniert. 1 In § 1 (2) des Mietvertrags heißt es: 2 "Art der Wohnung: Neubau. Die Wohnung ist öffentlich gefördert / mit Mitteln des § 46 [X.] errichtet." 3 Die monatliche Grundmiete - ursprünglich 379,64 [X.] (194,11 •) - wurde von der Vermieterin wiederholt einseitig nach §§ 10, 8a [X.] erhöht, zu-- 3 - letzt von der [X.]n für die [X.] ab Januar 2004 auf 430,26 •, ab September 2004 auf 443,09 •, ab Januar 2005 auf 447,18 •, ab Juli 2005 auf 458,97 •, ab Juli 2006 auf 469,80 • und seit Juli 2007 auf 481,59 •. Die Klägerin zahlte die jeweils geforderten Beträge. 4 Die Klägerin macht geltend, dass sie nur die ursprünglich vereinbarte [X.] schulde. Die einseitig vorgenommenen Mieterhöhungen seien unwirksam, weil die in den siebziger Jahren von der Rechtsvorgängerin der [X.] durchgeführten Sanierungsmaßnahmen nicht den in § 17 Abs. 1 Satz 2 I[X.] WoBauG beschriebenen Umfang gehabt hätten und die Wohnung deshalb während der gesamten Mietdauer nicht der Mietpreisbindung unterlegen habe. Für den [X.]raum von Januar 2004 bis Dezember 2007 müsse die [X.] ihr deshalb die über die [X.] von 194,11 • monatlich hinausgehenden Zahlungen auf die Grundmiete zurückerstatten. Die Klägerin hat Zahlung von 12.615,02 • nebst Zinsen sowie die [X.] begehrt, dass die von ihr zu zahlende Nettokaltmiete ab 1. Januar 2008 den Betrag von 194,11 • nicht übersteige. Das Amtsgericht hat der Klage [X.]. Das [X.] hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision [X.] die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Das Rechtsmittel hat Erfolg. [X.] 7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 8 Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung vermeintlich zu viel gezahlter Mieten nicht zu. An der Geltendmachung eines dahingehenden [X.] sei die Klägerin nach [X.] (§ 242 [X.]) gehindert. Die Rückforderung der seit 1981 vorbehaltlos gezahlten [X.] stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, auch wenn die Klä-gerin nur diejenigen Beträge zurückverlange, für deren Rückforderung die [X.] noch nicht eingetreten sei. Denn die [X.] habe im Hinblick auf die Preisgebundenheit der Miete auf Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. [X.] und könne diese auch nicht mehr nachholen. Zwar sei mit den Zahlungen der Klägerin auf die jeweiligen [X.] keine konkludente Vereinbarung der erhöhten Miete zustande ge-kommen, weil die Befolgung einer Aufforderung regelmäßig keine Willenserklä-rung enthalte. Nachdem die Klägerin jedoch über einen derart langen [X.]raum von mehr als 25 Jahren vorbehaltlos jede Mieterhöhung der [X.]n akzep-tiert und die entsprechenden Zahlungen geleistet habe, sei sie mit einer Rück-forderung ebenso wie mit einem Anspruch auf rückwirkende Herabsetzung der Mieten ausgeschlossen. 9 Die Klägerin habe den Mietvertrag mit der Maßgabe geschlossen, dass es sich um eine preisgebundene Neubauwohnung handele, weil umfangreiche bauliche Änderungen in dem Gebäude und in Bezug auf ihre Wohnung vorge-10 - 5 - nommen worden seien. Auch wenn sie sich keine Gedanken über die rechtliche Gestaltung des Mietverhältnisses gemacht habe, sei für sie jedoch erkennbar gewesen, dass und wie sich die Miete zukünftig erhöhen würde. Darauf, dass die Miete in diesem langen [X.]raum unverändert bleiben würde, habe sie of-fensichtlich nicht vertraut und auch nicht vertrauen dürfen. In der Vergangenheit sei die Behandlung der Wohnung als preisgebunden für die Klägerin insoweit wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, als die Mieterhöhungen infolge der öffentlich-rechtlichen Vorgaben maßvoll gewesen seien und jedenfalls längerfristig nach den Erfahrungen der Kammer unterhalb der im preisfreien [X.] zu erzielenden Mieten gelegen hätten. Auch aus dem Rechtsgedanken des § 313 [X.] ergebe sich, dass die [X.] sich nicht mit der ursprünglich vereinbarten Grundmiete zufrieden ge-ben müsse, so dass die auf Fortgeltung dieser Grundmiete gerichtete Feststel-lungsklage unbegründet sei. Die Mietpreisbindung der Wohnung und damit die Möglichkeit einseitiger Mieterhöhungen nach §§ 10, 8a [X.] habe nicht allein die Risikosphäre der [X.]n betroffen, sondern sei Grundlage des [X.] gewesen. 11 Da der [X.]n ein Festhalten an der [X.] nicht zumutbar sei, stehe ihr ein Anpassungsanspruch zu, den sie auch einredeweise geltend machen könne. Denn die [X.] betrage nur 44 % der ortsüblichen Vergleichsmiete, die sich nach dem [X.]Mietspiegel 2007 auf 437,49 • be-laufe. Diese ganz erhebliche Differenz könne die [X.] mittels Mieterhöhung nach §§ 558 ff. [X.] wegen der dortigen Kappungs- und [X.]grenzen auf ab-sehbare [X.] nicht erreichen. 12 Soweit die Klägerin geltend mache, dass die [X.] in einem Schrei-ben im Jahre 1995 selbst Zweifel an der Einordnung der Wohnung als [X.] - 6 - bunden geäußert habe, rechtfertige diese immerhin erst 14 Jahre nach [X.] vorgenommene Äußerung es nicht, der [X.]n den Vertrau-ensschutz auf das Bestehen des Vertrages zu den vorgesehenen Bedingungen zu versagen. I[X.] 14 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass sich die [X.] nicht an der [X.] vereinbarten [X.] festhalten lassen muss, weil die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage vorliegen. Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts kann die Anpassung aber nicht in der Weise erfolgen, dass die Klägerin die an sich unwirksamen Mieterhöhungen in vollem Umfang gegen sich gelten lassen muss. Das Berufungsgericht hat [X.] nicht berücksichtigt, dass die von der [X.]n begehrte Kostenmiete die ortsübliche Vergleichsmiete in dem hier entscheidenden [X.]raum ab dem [X.] zumindest teilweise übersteigt. 1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der von der Klägerin gemieteten Wohnung mangels Erfüllung der Vor-aussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 I[X.] WoBauG um nicht preisgebundenen Wohnraum handelt und die nach den Vorschriften für preisgebundenen Wohn-raum von der [X.]n einseitig vorgenommenen Mieterhöhungen deshalb unwirksam sind. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvor-trag der Klägerin ist dies jedoch der Fall und ist deshalb - wie auch das [X.] unterstellt hat - von einem grundsätzlichen Rückforderungsan-spruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 [X.]) 15 - 7 - auszugehen, soweit sie Zahlungen auf unwirksame Mieterhöhungen geleistet hat. 16 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die [X.] dem Rückforderungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann, dass eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundla-ge geboten ist und sie sich deshalb nicht an der [X.] vereinbarten [X.] festhalten lassen muss. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, kann das Fehlen der Geschäftsgrundlage vom Verpflichteten auch einre-deweise geltend gemacht werden ([X.]/[X.], 5. Aufl., § 313 Rdnr. 91). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht [X.] zu Recht angenommen, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Ge-schäftsgrundlage des Mietvertrags war und dass eine Vertragsanpassung er-forderlich ist, weil der [X.]n ein unverändertes Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. [X.] ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum [X.] vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe. a) Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Recht-sprechung des [X.] gebildet durch die bei Vertragsschluss be-stehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Ge-schäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung auf-baut ([X.] 120, 10, 23; [X.]surteile vom 15. November 2000 - [X.] ZR 324/99, [X.], 523, unter II 1 a, sowie vom 8. Februar 2006 - [X.] ZR 304/04, [X.], 828, [X.]. 8). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Preisgebundenheit der Wohnung der Klägerin erfüllt. Nach den Feststellungen 17 - 8 - des Berufungsgerichts entsprach es den Vorstellungen der Mietvertragsparteien bei Abschluss des [X.] im Jahre 1981, dass die Wohnung der Kläge-rin der Mietpreisbindung unterliegt und die Miete deshalb nach den für die Kos-tenmiete geltenden Vorschriften erhöht werden kann. 18 Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tat-richterlichen Beurteilung, die für das Revisionsgericht nur dann nicht bindend ist, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkge-setze oder Erfahrungssätze verletzt sind ([X.]surteil vom 15. November 2000 aaO, unter [X.]). Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Die Preisgebundenheit einer Wohnung ist auch kein Umstand, der nach der gesetzlichen Regelung der [X.] zugeordnet ist. Die Einordnung einer Wohnung als preisfreier oder preisgebundener Wohnraum steht nicht im Belieben des Vermieters, sondern richtet sich nach den einschlä-gigen gesetzlichen Bestimmungen (hier § 17 Abs. 1 I[X.] WoBauG). Entgegen der Auffassung der Revision steht der Annahme, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Geschäftsgrundlage war, nicht entgegen, dass dieser Umstand in § 1 des Mietvertrags Niederschlag gefunden hat. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Preisgebundenheit der Wohnung der Par-teidisposition nicht unterliegt ([X.]surteil vom 7. Februar 2007 - [X.] ZR 122/05, [X.], 283, [X.]. 15) und deshalb nicht Vertragsgegenstand gewor-den sein kann. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich auch der Entscheidung des [X.] vom 8. Mai 2002 ([X.], NJW 2002, 2384), wo-nach bei der Staffelmiete jede Partei das Risiko trägt, dass sich die Marktmiete aus ihrer Sicht ungünstiger entwickelt als die jeweilige Mietstaffel, mangels Ver-gleichbarkeit nichts dafür entnehmen, dass die Einordnung einer Wohnung als 19 - 9 - preisgebunden oder preisfrei allein der [X.] zuzuordnen wäre und deshalb nicht Geschäftsgrundlage eines Mietvertrags sein könnte. 20 b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der [X.] ein unverändertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach [X.] Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Geschäftsgrundlage nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das [X.] hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte [X.] nur etwa 40 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und nur [X.] % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 beträgt, die [X.] Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. [X.] für die Vergangenheit nicht mehr nach-holen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des § 558 [X.] nicht in absehbarer [X.] erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung würde sowohl für den [X.]raum von 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007, für den die Klägerin Rückforderungsansprüche geltend macht, als auch für die [X.] ab 1. Januar 2008 ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegen-leistung bestehen, weil die Klägerin dann über einen längeren [X.]raum - eine Kündigung ist der [X.]n wegen des [X.] Kündigungsschutzes ver-wehrt - nur eine Miete zahlen müsste, die weniger als die Hälfte sowohl der Kostenmiete als auch der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt. Ohne Erfolg wendet die Revision ein, dass der [X.]n während des Mietverhältnisses Zweifel an der Preisgebundenheit der Wohnung gekommen sein müssten und sie aus diesem Grund nicht schutzwürdig sei. Diesen Ge-sichtspunkt hat das Berufungsgericht bei der gebotenen umfassenden Interes-senabwägung berücksichtigt, aber nicht für durchgreifend erachtet. Einen Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf. 21 - 10 - c) Zu weit geht allerdings die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum [X.] vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe. Das Berufungsgericht hat hierbei nicht berücksichtigt, dass bei nicht preisge-bundenen Wohnraum Mieterhöhungen - von der Modernisierungsmieterhöhung nach § 559 [X.] abgesehen - nur bis zur Grenze der ortsüblichen Vergleichs-miete verlangt werden können (§ 558 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Eine Vertragsanpas-sung im Interesse der [X.]n ist hier nicht schon deshalb erforderlich, weil sie die Miete angesichts der fehlenden Preisbindung der Wohnung nicht nach §§ 10, 8a [X.] erhöhen kann, denn auch bei preisfreiem Wohnraum hat der Vermieter grundsätzlich die Möglichkeit, die Miete zu erhöhen, nämlich nach § 558 [X.] bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete. Die Notwendigkeit einer Vertragsanpassung ergibt sich vielmehr erst aus dem [X.]ablauf seit dem [X.] und dem Umstand, dass die [X.] nach § 558 [X.] mögliche Mieterhöhungen im Vertrauen auf das Bestehen der Preisbin-dung über einen [X.]raum von 25 Jahren nicht geltend gemacht hat und sie jetzt nicht mehr nachholen kann. Hinzu kommt, wie das Berufungsgericht richtig ge-sehen hat, dass die [X.] ohne eine Vertragsanpassung auch durch [X.] Mieterhöhungen die ortsübliche Vergleichsmiete in absehbarer [X.] nicht annähernd erreichen dürfte. 22 Es liegt zwar nahe, dass die [X.] als gewerbliche Vermieterin, falls die Parteien nicht von preisgebundenem Wohnraum ausgegangen wären, seit Beginn des Mietverhältnisses Mieterhöhungsverfahren nach § 558 [X.] durch-geführt und in den Grenzen dieser Vorschrift auch die Anhebung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erreicht hätte. Obergrenze für eine Anpassung des Vertrages ist damit aber die ortsübliche Vergleichmiete; auch aus dem Ge-sichtspunkt der Verwirkung oder der unzulässigen Rechtsausübung kann der 23 - 11 - Klägerin die Rückforderung der in den Jahren 2004 bis 2006 gezahlten Miete insoweit nicht verwehrt werden, als sie Zahlungen über die ortsübliche Miete hinaus erbracht hat. Dies hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, indem es sämtliche Rückzahlungsansprüche der Klägerin verneint hat, obwohl die ortsübliche Vergleichsmiete im [X.] sich nach seinen Feststellungen auf monatlich 437,49 • belief und die Klägerin schon seit Dezember 2004 eine die-sen Betrag übersteigende Miete gezahlt hat. Dass die Klägerin nicht geltend gemacht hatte, dass die Miete überhöht sei, geht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu ihren Lasten. Da die [X.] Vertragsanpassung verlangt, ist es ihre Sache darzulegen, welche Mieterhöhungen sie nach §§ 558 ff. [X.] hätte durchsetzen können. 3. Für die Feststellungsklage gelten die vorstehenden Ausführungen ent-sprechend. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Unrecht voll-ständig abgewiesen. Zwar kann die Klägerin nach den vorstehenden Ausfüh-rungen nicht verlangen, dass für den [X.]raum ab Januar 2008 noch die [X.] von 194,11 • gilt. Der Antrag der Klägerin enthält jedoch als Minus, dass jedenfalls ein geringerer Betrag als die von der [X.]n zuletzt [X.] Miete von 481,59 • maßgeblich sein soll. Da die ortsübliche Vergleichsmiete des Jahres 2007 deutlich niedriger lag, dürfte die der [X.]n im Wege der Vertragsanpassung insoweit zustehende Miete den Betrag der letzten [X.] nicht erreichen. 24 II[X.] Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache selbst nicht ab-schließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu § 17 Abs. 1 Satz 2 I[X.] WoBauG getroffen hat und der [X.]n im Übrigen [X.] - 12 - legenheit zu geben ist, zur Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete in den Jahren 2004 bis 2006 und 2008 näher vorzutragen, zu denen das Berufungsge-richt keine Feststellungen getroffen hat. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.05.2008 - 203 [X.]/07 - [X.], Entscheidung vom 12.05.2009 - 65 S 198/08 -