Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2006, Az. IV ZR 4/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am:

15. März 2006

[X.],

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________ BGB § 280; [X.] Rechtsschutzversicherung (hier [X.]) § 1 Der Rechtsschutzversicherer kann aus positiver Vertragsverletzung grundsätzlich auch für den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer dadurch erleidet, dass er infolge einer vertragswidrigen Verweigerung der Deckungszusage einen beabsichtigten Rechtsstreit nicht führen kann (Fortführung von [X.], Beschluss vom 26. Januar 2000 - [X.] - r+s 2000, 244). [X.], Urteil vom 15. März 2006 - [X.] - [X.]

LG Köln - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2006 für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zi-vilsenats des [X.] vom 30. November 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die [X.] zu 2. zurückgewie-sen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin hielt bis zum Ende des Jahres 2001 bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung, der Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung zugrunde lagen, die - soweit hier relevant - den [X.] 1994 entsprechen. Nach § 3 (2) lit. f dieser Bedingungen (im Folgenden: [X.]) wird kein Rechtsschutz gewährt für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit Spiel- oder 1 - 3 -

Wettverträgen sowie Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgeschäf-ten. [X.] wurden der Klägerin mehrfach Werbesendungen mit Mitteilungen über angebliche Gewinne zugesandt, darunter das [X.] einer Firma "[X.]

" vom 6. Juli 2001, in welchem die Klägerin namentlich von einem "[X.]" angesprochen und beglückwünscht wird. Unter der drucktechnisch her-vorgehobenen Überschrift "*** 250.000,- DM-Guthaben ***" und versehen mit den Vermerken "[X.]" und "Vertraulich" heißt es weiter: 2 "Sie sind Gewinnberechtigter des 250.000,00 DM-Gutha-bens aus der Ziehung der Klasse 2. Ihren Namen und Ad-resse erhielten wir von dem [X.]

, die alle potentiellen Kunden an unserer offiziellen Ziehung vom 2.07.2001 in ihrem Auftrage teilhaben lassen. Sie, Frau [X.] gehören zu den glücklichen Teilnehmern, de-nen wir eine gute Nachricht übermitteln können. Wir haben auf Ihren Namen eine persönliche Guthaben-Karte ausge-stellt, mit der Sie Ihren Gewinn innerhalb der nächsten 14 Tage abrufen sollten. Solange liegen die 250.000,00 DM für Sie bereit. Sollten Sie innerhalb dieser 14 Tage nicht reagieren und Ihr [X.] von 250.000,00 DM nicht abgerufen ha-ben, indem Sie die Guthaben-Karte zusammen mit Ihrer unverbindlichen Warenanforderung zum Test zurücksen-den, sehen wir uns veranlasst, die 250.000,00 DM in den [X.] fließen zu lassen. So machen Sie es richtig: 1. Kleben Sie Ihre Guthaben-Karte auf den [X.]. – - 4 -

2. Suchen Sie sich in Ruhe Ware aus, die Sie unverbindlich möglichst in Höhe von 125,- DM zum Test anfordern. Das ist zur Gewinnvergabe unbedingt erforderlich. 3. Senden Sie Ihren ausgefüllten Anforderungsschein in dem beiliegenden [X.] zurück. Halten Sie unbedingt die 14-tägige Frist ein."
Dem Schreiben lagen zahlreiche weitere Unterlagen bei, die unter anderem auch mehrfach bestätigten, dass die Klägerin als Gewinnerin von 250.000 DM ermittelt sei. 3 Mit der Behauptung, hinter dem "H.

", einer Briefkastenfirma, verberge sich in Wahrheit die Firma [X.] und [X.] (im Folgenden: [X.]), die die Beschaffung und den Versand des Werbematerials veranlasst und auch in Rechnung gestellt bekommen habe, erhob die Klägerin vor dem [X.] ge-gen die [X.] Klage auf Auszahlung von 250.000 DM. Die Beklagte [X.] für die erste Instanz Deckungsschutz. 4 Mit Urteil vom 23. April 2002 wurde die Klage abgewiesen, wobei das [X.] den fehlenden Nachweis dafür als entscheidend ansah, dass der [X.] die Gewinnanforderungskarte zugegangen war. Die Klä-gerin wandte sich deshalb mit Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 3. Mai 2002 an die Beklagte und verlangte Deckungsschutz für das von ihr be-absichtigte Berufungsverfahren. Diesen verweigerte die Beklagte [X.] mit Schreiben vom 16. Mai 2002 unter Berufung auf § 3 (2) lit. f [X.], mangelnde Erfolgsaussichten und darauf, dass die Rechtsverfol-gung der Klägerin mangels Liquidität der beklagten [X.] mutwillig er-scheine. Auf eine Gegenvorstellung des Rechtsanwalts vom 21. Mai 5 - 5 -

2002 hielt die Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2002 an ihrer Leis-tungsablehnung fest. Mit einem weiteren, umfangreichen Schriftsatz vom 28. Mai 2002 stellte der inzwischen für das Berufungsverfahren von der Klägerin beauftragte neue Prozessbevollmächtigte die seiner Auffassung nach günstigen Erfolgsaussichten einer Berufung dar, wies die Beklagte zugleich darauf hin, dass die Berufungsfrist am 3. Juni 2002 ablaufe und er dazu neige, der Klägerin für den Fall, dass die Beklagte [X.] nicht gewähre, von der Durchführung des Berufungsverfah-rens auf eigene Kosten abzuraten. Darauf teilte die Beklagte mit [X.] vom 29. Mai 2002 mit, sie könne insbesondere wegen der [X.] gegen die vermögenslose Schuldnerin keine Deckung gewähren. Das nachfolgende letzte Leistungsablehnungs-schreiben der Beklagten vom 16. Juli 2002 enthielt - ebenso wie die [X.] Schreiben der Beklagten - keinen Hinweis auf die Mög-lichkeit des [X.] nach § 18 [X.]. Die Klägerin legte keine Berufung gegen die Klagabweisung ein. Am 1. Juni 2004 wurde über das Vermögen der [X.] das Insol-venzverfahren eröffnet. 6 Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte ihr wegen der Deckungsverweigerung Schadenser-satz zu leisten habe, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 127.822,97 • (250.000 DM). 7 8 Nach Abweisung der Klage in den Vorinstanzen verfolgt die Kläge-rin ihr Begehren mit der Revision weiter. - 6 -

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat Erfolg. 9 [X.] Das Berufungsgericht meint, der Feststellungsantrag sei unzu-lässig, weil die Klägerin von vorn herein in der Lage gewesen sei, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern. Damit entfalle ihr Feststellungsin-teresse. 10 Der hilfsweise gestellte [X.] sei unbegründet. 11 Zwar komme eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus [X.] Vertragsverletzung hier grundsätzlich in Betracht. Der Leistungs-ausschluss in § 3 (2) lit. f [X.] erfasse auch nicht den von der Klägerin gegen die [X.] erhobenen Anspruch aus § 661a BGB, der nicht im Zu-sammenhang mit Spiel- oder Wettverträgen, Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgeschäften stehe. Die Beklagte müsse sich zudem so [X.] lassen, als habe sie das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin anerkannt, könne sich also nicht auf Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung oder mangelnde Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung berufen. Das ergebe sich daraus, dass sie bei der Leistungsablehnung entgegen § 158n Satz 2 [X.] nicht auf die Möglichkeit des [X.] nach § 18 [X.] hingewiesen habe (§ 158n Satz 3 [X.]). 12 - 7 -

Der Schadensersatzanspruch scheitere aber daran, dass die Klä-gerin keinen Anspruch gegen die [X.] gehabt habe, ihr durch die nicht durchgeführte Berufung also kein Schaden entstanden sei. 13 Die Klägerin habe schon die Erfüllung der in der Gewinnzusage genannten Bedingungen (unverbindliche Anforderung von Waren, Über-sendung des mit der so genannten Guthaben-Karte beklebten Anforde-rungsscheins an die Versenderin der Gewinnzusage) nicht nachgewiesen und damit nicht die Voraussetzungen für eine Gewinnauszahlung ge-schaffen. 14 Die [X.] sei auch nicht Sender der Gewinnmitteilung im Sinne des § 661a BGB. Sender sei, [X.] der durchschnittliche Verbraucher bei Empfang einer Gewinnzusage als Versprechenden ansehe. Dabei kämen auch solche Unternehmer in Betracht, die unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften handelten. Demgegenüber komme es nicht darauf an, dass der Sender ein Interesse an dem Geschäft habe, das durch die Gewinnmitteilung [X.] werden solle. Hier habe die "N.

" die 250.000 DM Gewinn zugesagt, der Anforderungsschein sei an die Firma "[X.]" zu senden gewesen. Danach habe ein durch-schnittlicher Verbraucher nicht die [X.] als Versender der [X.] ansehen können. Dass sie Verfasser oder Veranlasser der [X.] gewesen sei und unter fremdem oder falschem Namen gehan-delt hätte, sei nicht nachgewiesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die [X.] unter den Namen "N. " oder "[X.]" gehandelt habe und diese rechtlichen Gebilde, auf deren Rechtsform es insoweit nicht ankomme, nicht existierten. Unerheblich sei, ob die [X.] 15 - 8 -

mittels Service-Rufnummern und Abrechnungen Dienstleistungen für die Firma "[X.]
" erbracht habe, denn auch das mache sie noch nicht zum Sender der Gewinnzusagen.
Ob die Klägerin ein Mitverschulden an der Schadensentstehung treffe und wie sich die Insolvenz der [X.] auf einen Schadensersatzan-spruch gegen den Rechtsschutzversicherer ausgewirkt hätte, könne of-fen bleiben. 16 I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand. 17 1. Soweit das Berufungsgericht den Feststellungsantrag als unzu-lässig ansieht, weil der Klägerin eine bezifferte Leistungsklage möglich gewesen wäre, widerspricht das der Rechtsprechung des Senats zur Zu-lässigkeit der Feststellungsklage bei gleichzeitig möglichem Leistungsan-trag, [X.]n ein großes Versicherungsunternehmen beklagt ist (vgl. zuletzt Urteil vom 16. Februar 2005 - [X.] - [X.], 629 unter [X.] m.w.N.). 18 Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, [X.]n ein Klä-ger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen könnte, jedoch [X.] keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zuläs-sig, [X.]n ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirt-schaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der [X.] erwarten lässt ([X.] aaO und Urteile vom 4. Dezember 19 - 9 -

1986 - [X.] - [X.]R ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2; vom 5. Februar 1987 - [X.] - [X.]R ZPO § 256 Abs. 1 Feststel-lungsinteresse 4, jeweils m.w.N.; vom 21. Februar 1996 - [X.]/94 - NJW-RR 1996, 641 unter I). Das ist insbesondere dann der Fall, [X.]n die beklagte [X.] die Erwartung rechtfertigt, sie werde auf ein rechts-kräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nach-kommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstre-ckungstitels bedarf ([X.], Urteil vom 28. September 1999 - [X.] - [X.], 1555 unter [X.], [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 17. Juni 1994 - [X.] - NJW-RR 1994, 1272 unter [X.]). Das hat der [X.] bereits mehrfach angenommen, [X.]n es sich bei der beklagten [X.] um eine Bank ([X.], Urteile vom 30. April 1991 - [X.] - NJW 1991, 1889 unter 1; vom 30. Mai 1995 - [X.] - NJW 1995, 2219 unter [X.] 1 - insofern in [X.]Z 130, 59, 63 nicht abge-druckt; vom 5. Dezember 1995 - [X.] - NJW 1996, 918 unter [X.]), eine Behörde ([X.], Urteil vom 9. Juni 1983 - [X.]/82 - NJW 1984, 1118 unter 3 c) oder - wie hier - um ein großes Versicherungsun-ternehmen ([X.], Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 28. Sep-tember 1999 aaO unter [X.], [X.]) handelt. Umstände, die hier die genannte Erwartung erschüttern könnten, sind nicht ersichtlich.
2. Den hilfsweise gestellten Leistungsantrag hat das Berufungsge-richt mit rechtlich unzutreffender Begründung zurückgewiesen. 20 a) Es geht zunächst allerdings zutreffend davon aus, dass hier grundsätzlich eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus positiver Vertragsverletzung in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, ein Rechtsschutzversicherer könne insoweit bestenfalls 21 - 10 -

bis zur Höhe seines Leistungsversprechens aus dem Versicherungsver-trag, d.h. maximal in Höhe der geschuldeten Prozesskostenerstattung, haften, hat der Senat bereits im Beschluss vom 26. Januar 2000 ([X.] - r+s 2000, 244 = NJW-RR 2000, 690 f., insoweit gegen [X.], 242 ff.) ausgesprochen, der Rechtsschutzversicherer könne auch für den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer er-leidet, [X.]n er mangels Deckungszusage einen beabsichtigten [X.] nicht führen kann (ebenso - für den Verzugsschadensersatz - [X.], 357, 359 f.). Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Rechtsgrunde der [X.] das von der Revisionserwiderung angenommene [X.] genießen sollte. Denn auch [X.]n sich das übernommene Risiko zunächst auf die Prozesskosten beschränkt, die Realisierbarkeit einer auf dem Rechtswege verfolgten Forderung deshalb nicht unmittel-barer Gegenstand des Versicherungsschutzes ist, besagt das noch nichts für den Umfang möglicher Schadensersatzansprüche bei einer Leistungsverweigerung, die unter Verletzung der vertraglichen Pflichten des Rechtsschutzversicherers erfolgt. Das im Rahmen des Schadenser-satzanspruchs zu berücksichtigende Erfüllungsinteresse geht häufig über den Wert des mit der vertraglichen Hauptleistungsverpflichtung [X.] Gegenstandes hinaus. Der geschädigte Gläubiger ist aber im Falle einer schuldhaften Leistungsstörung so zu stellen, wie [X.]n der Schuld-ner ordnungsgemäß erfüllt hätte (vgl. beispielsweise [X.], Urteil vom 27. Mai 1998 - [X.] - NJW 1998, 2901 unter [X.]; [X.]Z 126, 131, 133 f.). Insoweit unterscheidet sich der Rechtsschutzversicherungs-vertrag nicht von anderen Verträgen. 22 - 11 -

b) Auch den Einwand, die Beklagte sei nach § 3 (2) lit. f [X.] leis-tungsfrei, hat das Berufungsgericht zutreffend damit beantwortet, dass der von der Klägerin im Vorprozess erhobene Anspruch aus § 661a BGB kein vertraglicher Anspruch im Sinne der Klausel ist und auch nicht mit einem Spiel- oder Wettvertrag, Termin- oder Spekulationsgeschäft in ur-sächlichem Zusammenhang steht, wie das der Leistungsausschluss vor-aussetzt. Er beruht vielmehr auf einer einseitigen schuldrechtlichen Ver-pflichtung des [X.] (vgl. dazu Sprau in [X.], [X.]. § 661a Rdn. 1). Der Anspruch fällt damit nicht unter die [X.] (vgl. auch Armbrüster in [X.]/[X.], [X.] 27. Aufl. § 3 [X.] Rdn. 14; [X.], [X.] 7. Aufl. § 3 Rdn. 12). Auch die [X.] eruiert insoweit nichts. 23 c) Das Berufungsgericht hat schließlich zu Recht angenommen, die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf Mutwilligkeit oder mangelnde Erfolgsaussicht der von der Klägerin in zweiter Instanz des [X.] beabsichtigten Rechtsverfolgung nach §§ 18 Abs. 1 [X.], 158n Satz 1 [X.] berufen, weil ihre sämtlichen Leistungsablehnungsschreiben keinen Hinweis auf das Schiedsgutachterverfahren (§ 158n Satz 3 [X.], § 18 Abs. 2 [X.]) enthielten. 24 d) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht zu der [X.] gelangt, die Klägerin habe deshalb keinen Schaden erlitten, weil sie keinen Anspruch gegen die [X.] auf Erfüllung der Gewinnzusage gehabt habe, ist hingegen nicht frei von [X.]. 25 aa) Die Revision [X.]det sich zu Recht gegen die Annahme, der Anspruch aus § 661a BGB scheitere schon daran, dass die Klägerin die 26 - 12 -

in der Gewinnzusage geforderten Mitwirkungshandlungen als Vorausset-zungen für die Gewinnauszahlung nicht nachgewiesen habe. Die [X.] vom 6. Juli 2001 war - was eine Gewinnzusage oder vergleich-bare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB kennzeichnet (vgl. dazu [X.], Urteil vom 19. Februar 2004 - [X.]/03 - NJW 2004, 1652 unter [X.] c) - nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet, bei einem durch-schnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits gewonnenen Preis erhalten. Dass die Gewinnauszahlung noch von einer Warenbestellung abhängig gemacht wurde, ändert an der Qualifikation der Werbesendung als Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB nichts (vgl. [X.], NJW 2000, 3305, 3306).
(1) § 661a BGB zielt gegen die verbreitete und wettbewerbsrecht-lich unzulässige Praxis, Verbraucher durch die Mitteilung von angebli-chen Gewinnen zur Bestellung von Waren zu veranlassen (vgl. [X.]Z 153, 82, 90 m.w.N. aus den Gesetzesmaterialien; [X.], Urteil vom 7. Oktober 2004 - [X.]/04 - NJW 2004, 3555 unter [X.]; [X.], aaO). 27 Dieser Zweckbestimmung entspricht es, [X.]n der Verbraucher den Unternehmer gemäß § 661a BGB schon dann beim Wort nehmen und die Leistung des mitgeteilten Gewinns fordern kann, [X.]n er durch die [X.] eines scheinbar gewonnenen Preises mit einer "unverbindli-chen Warenanforderung" angereizt wird, Waren zu bestellen ([X.]Z 153, 82, 91; [X.], Urteil vom 7. Oktober 2004 aaO). Nach dem Wortlaut des § 661a BGB entsteht der gesetzliche Anspruch auf Auszahlung des scheinbar gewonnenen Preises bereits mit der Zusendung der Gewinn-zusage. Das entspringt der gesetzgeberischen Intention, [X.] - 13 -

widriges Verhalten mittels einer spürbaren zivilrechtlichen Sanktion zu unterbinden. Vor diesem Hintergrund wäre es zweckwidrig, wollte man für die Entstehung des Anspruchs zusätzlich fordern, der Verbraucher müsse sich so verhalten wie vom Versender der Gewinnzusage (wettbe-werbswidrig) beabsichtigt (so wohl auch Sprau in [X.], [X.]. 2 b; offen gelassen bei [X.], 3637, 3640), nämlich durch Übersendung irgendwelcher Anforderungsunterlagen die Richtigkeit sei-ner Anschrift und weiterer personenbezogener Daten zu bestätigen und außerdem noch Waren zur Ansicht zu bestellen. Verpflichtete man den Verbraucher insoweit zur Mitwirkung, müsste die Regelung des § 661a BGB dazu führen, dass das wettbewerbswidrige Handeln des Senders der Gewinnzusage jedenfalls teilweise erfolgreich bliebe. Das haben das Berufungsgericht und auch das [X.] ([X.] 2005, 120, 121) ver-kannt. Letzteres hat gefordert, der Verbraucher müsse als [X.] aus § 661a BGB ein "Mindestmaß an aktiver Mitwir-kung" leisten, weil anderenfalls "nicht einmal der Schein eines [X.] auf die Mitteilung" gewahrt werde und der Empfänger sich außerhalb des Schutzbereichs des § 661a BGB stelle. Demgegenüber soll der [X.] aber schon vor der Belästigung mit unseriösen Gewinnzusagen und nicht erst in seinem Vertrauen in die Redlichkeit der Zusage geschützt werden. § 661a BGB schützt nicht nur den einzelnen Verbraucher, son-dern auch die Redlichkeit des [X.]. Die Anspruchsvorausset-zungen verwirklicht der Sender allein durch unlautere Werbemethoden, ohne dass es einer Mitwirkung des Verbrauchers (als Opfer der [X.] Werbemethoden) oder eines sonstigen Täuschungserfolges bedürfte (im Ergebnis zutreffend [X.], Urteil vom 16. Dezember 2002 - 16 U 29 - 14 -

54/02 - in juris dokumentiert unter Rechtsprechung der Länder; [X.], 187 ff.). (2) Es kommt deshalb allein darauf an, ob die Gewinnzusage nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet war, bei einem durchschnittli-chen Verbraucher den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits ge-wonnenen Preis erhalten ([X.], Urteil vom 19. Februar 2004 aaO). Das war hier der Fall, denn das mit Stempeln und Beglaubigungsvermerken versehene, um offiziellen Anschein bemühte Schriftstück spricht davon, dass bereits eine Ziehung am 2. Juli 2001 stattgefunden habe und die Klägerin einen seither für sie bereitliegenden Gewinn von 250.000 DM, der als "Ihr [X.]" bezeichnet ist, binnen 14 Tagen "abrufen" könne. 30 bb) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] sei nicht Sender der Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gewesen, trägt nicht. 31 Sender im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als Sender einer [X.] nach § 661a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder fal-schen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften [X.] zukommen lassen (vgl. [X.], Urteile vom 23. Juni 2005 - [X.] - NJW-RR 2005, 1365 unter [X.] a; vom 7. Oktober 2004 aaO unter [X.] und vom 9. Dezember 2004 - [X.]/04 - NJW 2005, 827 unter [X.] [X.]). Sender kann schließlich auch derjenige Unterneh-32 - 15 -

mer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer ande-ren - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. [X.], Urteile vom 23. Juni 2005 aaO und vom 9. Dezember 2004 aaO). Das hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, verkannt und den vom [X.] entwickelten Senderbegriff nicht ausge-schöpft. Denn es hat die Sendereigenschaft der [X.] unter anderem davon abhängig gemacht, dass die "rechtlichen Gebilde" ("N. ", "H.

" oder "[X.]

"), unter denen sie nach dem Vor-trag der Klägerin aufgetreten sein sollte, in Wahrheit nicht existierten.
Darauf kam es hier aber nicht entscheidend an. Denn entspre-chend dem oben erläuterten, weiter gefassten Senderbegriff kam hier auch in Betracht, der [X.] die Versendung der Gewinnmitteilungen un-ter den genannten Bezeichnungen nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Nach dem von der Revision heran-gezogenen Vortrag der Klägerin betrieb in Wahrheit die [X.] den Ver-sandhandel, wurden die der Klägerin zugesandten Werbeunterlagen am Firmensitz der [X.] in deren Eigeninteresse erstellt und sodann auf de-ren Rechnung versendet. Demgegenüber habe es sich bei den in der Gewinnmitteilung genannten Firmen um Schein- oder Briefkastenfirmen gehandelt, die noch nicht einmal über Rufnummern verfügt hätten. In Wahrheit habe allein die [X.] die in den Werbeunterlagen genannten Telefonnummern über [X.] bereitgestellt. Diesem mit zahlreichen Beweisantritten unterlegten Vorbringen hätte das Berufungsgericht nach-gehen müssen. 33 34 e) Wegen der Höhe des der Klägerin möglicherweise entstandenen Schadens bedarf die Sache neuer tatrichterlicher Verhandlung. - 16 -

Die Beklagte hat sich darauf berufen, ein Anspruch gegen die [X.] sei auch schon zur [X.] im Mai/Juni 2002 nicht mehr zu realisieren gewesen, weil die [X.] schon lange vor Eröff-nung des Insolvenzverfahrens im Juni 2004 zahlungsunfähig gewesen sei. Insoweit sei der Klägerin letztlich kein Schaden daraus entstanden, dass das Berufungsverfahren im Vorprozess nicht mehr durchgeführt worden sei. Das hat das Berufungsgericht bisher nicht geklärt. 35 f) Von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls folgerichtig hat das Berufungsgericht bisher auch nicht geprüft, ob die Klägerin, sollte sie ei-nen Schaden erlitten haben, ein Mitverschulden an dessen Entstehung deshalb trifft, weil sie es versäumt hat, gegen das erstinstanzliche Urteil im Vorprozess zur Fristwahrung Berufung einzulegen. 36 Der Senat kann aufgrund des derzeitigen [X.] nicht [X.], ob ein Mitverschulden hier zur Ablehnung oder Kürzung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin führt. 37 (1) Er hat zwar im Beschluss vom 26. Januar 2000 (aaO) ausge-sprochen, der [X.] nach BGB § 254 führe zu einem Wegfall der Ersatzpflicht des Rechtsschutzversicherers, [X.]n der [X.] erst einen Monat vor Ablauf einer prozessualen Frist (dort der Frist nach § 12 Abs. 3 [X.]) Deckungsschutz beantragt und den Rechtsschutzversicherer nicht ausdrücklich auf den drohenden Ablauf der Klagefrist hingewiesen und ihm nicht mitgeteilt habe, dass er ohne Deckungsschutz keine Klage erheben werde. 38 - 17 -

So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr haben die Verfahrensbe-vollmächtigten der Klägerin von Anfang an auf den Ablauf der Berufungs-frist und danach darauf hingewiesen, man werde der Klägerin von einer Führung des Berufungsverfahrens auf eigene Kosten abraten, [X.]n eine Deckungszusage ausbleibe. Die Dringlichkeit des Begehrens der Kläge-rin und der aus ihrer Sicht drohende [X.] lagen damit offen zu-tage. 39 (2) Für den [X.] trägt die Beklagte als Schädi-ger die Darlegungs- und Beweislast. Die Beweislastumkehr aus § 6 Abs. 3 [X.] für die [X.] kommt ihr inso-weit nicht zugute (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2005 - [X.]/04 - [X.], 215 unter [X.] c). 40 Als Geschädigte war die Klägerin im Übrigen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 16. November 2005 aaO; vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002, 2553 unter [X.] 3 b m.w.N.). Eine solche Pflicht kann im Rahmen des § 254 BGB allenfalls dann und auch nur ausnahmsweise bejaht werden, [X.]n der Geschädigte über ausreichende eigene Mittel verfügt oder sich einen entsprechenden Kredit ohne Schwierigkeiten be-schaffen kann und dabei durch die Rückzahlung nicht über seine wirt-schaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. dazu [X.] aaO mit Hinweis auf 41 - 18 -

[X.]/[X.], 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Auch für die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer derartigen Kreditaufnahme ist primär der Schädiger darlegungspflichtig ([X.] aaO). [X.] [X.] [X.]

[X.]

Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 24 O 279/02 - [X.], Entscheidung vom 30.11.2004 - 9 U 41/04 -