Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2009, Az. X ZB 1/09

[X.]BESCHLUSS [X.] vom 29. September 2009 in dem [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: nein Gebührenanrechnung im Nachprüfungsverfahren [X.] § 15a Abs. 1, Abs. 2, 3. Alt.; [X.]-VV Vorbemerkung 3 Abs. 4 Die Geschäftsgebühr, die der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Nachprü-fungsverfahren vor der Vergabekammer erhält, ist auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens anzurechnen. Zur Anwendbarkeit des § 15a [X.] auf Altfälle. [X.], [X.]uss vom 29. September 2009 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] hat am 29. September 2009 durch [X.] Scharen sowie [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.] beim [X.] vom 26. Juni 2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich der von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin nebst Zinsen zu erstattende Betrag auf 5.199,94 • beläuft. Gründe: [X.] Durch [X.]uss vom 14. Mai 2008 wies der vorlegende [X.] auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück, erlegte ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf, verpflichtete die Antragstellerin, der Antragsgegnerin die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, und sprach die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die An-tragsgegnerin im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren aus. Die [X.], die schon erstinstanzlich durch die von ihr im Beschwerdeverfahren bevollmächtigten Rechtsanwälte vertreten worden war, hat, abgesehen von 1 - 3 - Post- und Telekommunikationspauschalen sowie Reisekosten, für das Verfah-ren vor der Vergabekammer eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV [X.] so-wie für das Verfahren vor dem [X.] eine Verfahrens- sowie eine Ter-minsgebühr (Nr. 3200 und Nr. 3202 VV [X.]) zur Festsetzung gegen die [X.] beantragt. Der Rechtspfleger beim [X.] hat die Ge-schäftsgebühr mit Blick auf die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV [X.] in Höhe von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des Beschwerdeverfahrens ange-rechnet, den zur Festsetzung begehrten Betrag entsprechend gekürzt und zu Gunsten der Antragsgegnerin zu erstattende Kosten von 5.211,84 • ([X.] richtig: 5.199,94 •) festgesetzt. Gegen die anteilige Anrechnung der Ge-schäftsgebühr in dem Kostenfestsetzungsbeschluss hat die Antragsgegnerin sich mit einem als "sofortige Beschwerde" bezeichneten Rechtsbehelf, den der [X.] als Erinnerung behandelt hat, gewandt. Der vorlegende [X.] hält die Anrechnung für rechtens und möchte die Erinnerung deshalb zurückweisen, sieht sich daran aber durch [X.] ([X.] 2005, 402) und der [X.] ([X.] 2009, 106) und [X.] ([X.]. v. 23.6.2008 - 13 Verg 10/07) gehindert und hat die Sache deshalb dem [X.] nach § 124 Abs. 2 GWB vorgelegt. 2 I[X.] Die Vorlage ist in entsprechender Anwendung von § 124 Abs. 2 GWB zulässig. 3 1. Nach dieser Vorschrift legt ein [X.], das über eine sofor-tige Beschwerde gegen die Entscheidung einer Vergabekammer zu befinden hat, die Sache, sofern sie nicht einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB oder § 121 GWB zum Gegenstand hat, dem [X.] vor. Die Vorla-gepflicht gilt, wie der [X.] bereits entschieden hat, auch bei sofortigen [X.] - 4 - schwerden gegen die in [X.] ergangenen Entschei-dungen der Vergabekammern ([X.].[X.]. v. 23.9.2008 - [X.], [X.] 2009, 39 - Geschäftsgebühr im Nachprüfungsverfahren). Eine solche Konstellation liegt hier allerdings nicht vor. Vielmehr hat der Rechtspfleger beim Beschwerdegericht - wie bundesweit in den Fällen, in denen ein Nachprüfungs-verfahren in die Beschwerdeinstanz gelangt ist, üblich - in entsprechender An-wendung von § 104 Abs. 1 Satz 1 ZPO die vor der Vergabekammer entstande-nen Kosten (mit-)festgesetzt. Gegen diese Entscheidung ist nicht die sofortige Beschwerde statthaft, sondern die Erinnerung (§ 567 ZPO; § 11 Abs. 1 und 2 RPflG). Die Vorschrift des § 124 Abs. 2 GWB ist auf Erinnerungen gegen [X.] des [X.] beim [X.] entspre-chend anzuwenden, um eine planwidrige Lücke im Anwendungsbereich von § 124 Abs. 2 GWB zu vermeiden. Der Sinn und Zweck dieser Regelung, eine bundeseinheitliche Rechtsprechung in [X.] zu gewährleisten, schließt, wie der [X.] bereits ausgesprochen hat, vergaberechtsbezogene Gebührenfragen ein ([X.]., [X.]O [X.]. 5). Dass davon solche Entscheidungen ausgenommen sein sollen, die ein [X.] aufgrund der Regelung in § 11 Abs. 1 und 2 RPflG im Erinnerungsverfahren trifft, ist nicht anzunehmen. 5 2. Die Vorlage ist auch im Übrigen zulässig. 6 Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB sind erfüllt, wenn das vorlegende [X.] als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen [X.]s tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. [X.] 179, 84 - Rettungsdienstleistungen). 7 - 5 - So verhält es sich hier. Das [X.] möchte die sofortige Beschwerde mit der Begründung zurückweisen, die [X.] in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV [X.] finde auch Anwendung, wenn es sich bei der anzurechnenden Geschäftsgebühr um eine solche handelt, die im erstin-stanzlichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer verdient worden ist. Dieser Rechtssatz kollidierte mit der vom vorlegenden Gericht angeführten Rechtsprechung des [X.] und der [X.]e [X.] und [X.]. 8 II[X.] Die nach § 11 Abs. 2 RPflG statthafte Erinnerung ist auch sonst zu-lässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. 9 IV. In der Sache tritt der [X.] der Ansicht des vorlegenden Oberlandes-gerichts bei. 10 1. Für die Beantwortung der Divergenzfrage, deretwegen der [X.] die Sache dem [X.] vorgelegt hat, ist zu unterscheiden zwischen dem Problem, ob die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV [X.] überhaupt Anwendung findet, wenn es um die Anrechnung der vom [X.] für seine Tätigkeit im erstinstanzlichen [X.] verdienten Gebühr auf die Verfahrensgebühr des nachfolgenden Be-schwerdeverfahrens geht, und - wenn dies bejaht wird - der Frage, wie die [X.] in der Kostenfestsetzung zu handhaben ist. 11 a) Die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV [X.] ist auf die Gebühr, die der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren vor der [X.] erhält, anzuwenden. Nach dieser Regelung wird, soweit wegen desselben Gegenstands eine Geschäftsgebühr nach den [X.]. 2300 bis 2303 entsteht, diese Gebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz 12 - 6 - von 0,75, auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Im Verfahren vor der Vergabekammer verdient der Rechtsanwalt in Ermange-lung eines konkreten Gebührentatbestands eine Geschäftsgebühr nach Teil 2 Abschn. 3 des [X.] zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz ([X.].[X.]. v. 23.9.2008 - [X.], [X.]O; allg. Ansicht), namentlich nach den Gebührentatbeständen 2300 und 2301. b) Das [X.] [X.] vertritt die Ansicht, Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV [X.] sei schon nicht anzuwenden, weil die Regelung nur Fälle betreffe, in denen ein Verwaltungsverfahren dem erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren vorausgegangen sei ([X.] 2009, 106). Dem kann nicht [X.] werden. Eine solche Geltungsbeschränkung ist der Regelung nicht zu entnehmen. Der Gebührentatbestand von Nr. 2300 VV [X.] betrifft [X.] die gesamte außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts (vgl. [X.]/[X.]/Schons, [X.], 2. Aufl., [X.]. 1; [X.] in: [X.]/v. Seltmann, [X.] Online-[X.]. z. [X.], [X.] [X.]. 1). Die ge-setzliche Regelung sieht lediglich eine einschränkende Modifikation des [X.] von Nr. 2300 VV [X.] vor, wenn eine Tätigkeit im Verwaltungsver-fahren vorausgegangen ist, die nach der Rechtsprechung des [X.]s auch bei Vertretung im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren anzuwenden ist, die aber nichts daran ändert, dass diese Gebühr dem Geltungsbereich von [X.] Abs.4 VV [X.] unterliegt. 13 c) Eine Nichtanwendung der ihrem Wortlaut nach einschlägigen Rege-lung käme danach nur in Betracht, wenn die Rechtsfolge aus der Anwendung der Norm in planwidrigem Widerspruch zu sonstigen gesetzlichen Regelungen oder zu von der Rechtsordnung anerkannten allgemeinen Grundsätzen stünde, 14 - 7 - deren weitere Geltung der Gesetzgeber offensichtlich nicht antasten wollte. Das ist indes nicht der Fall. [X.]) Die Anrechnung der im Nachprüfungsverfahren vor der [X.] verdienten Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr des Beschwer-deverfahrens vor dem [X.] wird in der Rechtsprechung, von der das vorlegende [X.] abweichen möchte, und in der Fachliteratur im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, beim Beschwerdeverfahren hand-le es sich der Sache nach um ein Rechtsmittelverfahren gegen die Entschei-dung in einem kontradiktorisch und gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren vor der Vergabekammer, welches seinerseits mit einem herkömmlichen Verwal-tungsverfahren nicht zu vergleichen sei (KG, OLG [X.], OLG [X.], [X.]O; [X.], [X.] 2004, 454, 456 f.; Wiese in [X.]/[X.]/[X.], [X.]. zum [X.] § 128 [X.]. 51; [X.] in [X.]/[X.], [X.]. zum Verga-berecht, 2. Aufl. [X.]. 1450p). 15 [X.]) Das rechtfertigt die Nichtanwendung von Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV [X.] nicht. 16 Es trifft zwar zu, dass das Nachprüfungsverfahren vor den [X.]n Rechtsschutz in einem gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren ge-währleisten soll. Gleichwohl handelt es sich dabei, wie der [X.] bereits ausge-sprochen hat, um ein in die Exekutive eingebettetes Verwaltungsverfahren ([X.].[X.]. v. 9.12.2003 - [X.], [X.] 2004, 414). [X.] ist es, wie sich aus der Regelung in § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB n.F. ergibt, dem verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren gleichgesetzt (vgl. auch [X.].[X.]. v. 23.9.2008, [X.]O [X.]. 11). 17 18 - 8 - d) Dass die Vergabekammern eine streitentscheidende Tätigkeit aus-üben und diese kostenrechtlich gleichwohl als Verwaltungstätigkeit behandelt und nicht einem Gerichtsverfahren gleichgesetzt wird, steht im Übrigen in [X.] mit allgemeiner verwaltungsrechtlicher Anschauung. Auch außerhalb des [X.] werden biswei-len unparteiische, aber ebenfalls in die Exekutive eingebundene Stellen in [X.] Weise tätig wie die Vergabekammern, indem sie im Konflikt zwischen Bürgern und Behörden in einem möglichst gerichtsähnlichen Verfahren durch gestaltenden, streitentscheidenden Verwaltungsakt eine Regelung treffen, ohne dass der Charakter dieser Entscheidungen als Maßnahmen der Exekutive an-gezweifelt und die gerichtliche Überprüfung solcher streitentscheidenden Ver-waltungsakte als justizielles Rechtsmittelverfahren aufgefasst würde (vgl. Stel-kens in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 35 [X.]. 221). e) Das Verhältnis zwischen der Vergabekammer und dem [X.] lässt sich auch nicht deswegen demjenigen zwischen einem Eingangs- und ei-nem Rechtsmittelgericht gleichsetzen, weil kostenrechtlich für das Verfahren vor dem [X.] die für das Berufungsverfahren erhobenen Gebühren gelten (Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV [X.]). Diese Bestimmung gilt näm-lich nicht nur für Beschwerden nach § 116 GWB, sondern gleichermaßen für Beschwerden gegen erlassene oder unterlassene Verfügungen der [X.] (§ 63 Abs. 1 und 2 GWB). Die Kartellbehörde wird im Kartellverwal-tungsverfahren nicht streitentscheidend, sondern originär als Organ der vollzie-henden Gewalt tätig und erlässt eine Abschlussverfügung durch Verwaltungsakt oder unterlässt es, eine Einzelfallregelung zu treffen. Die Beschwerde dagegen tritt an die Stelle der Klage vor dem Verwaltungsgericht (vgl. Immen-ga/Mestmäcker, [X.] - GWB, 4. Aufl., § 63 [X.]. 1). Die gebührenrechtliche Regelung in Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV [X.] erklärt sich dement-19 - 9 - sprechend nicht aus der vermeintlichen Natur des Beschwerdeverfahrens als eines Rechtsmittelverfahrens, sondern vielmehr durch den Umstand, dass das (erstinstanzliche) gerichtliche Verfahren vor einem Gericht im Range eines O-berlandesgerichts stattfindet. 2. Für die Frage der Anrechnung der Geschäftsgebühr im vorliegenden [X.] gilt Folgendes: 20 a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.]s wird die Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr angerechnet und nicht umge-kehrt (grundlegend [X.], [X.]. v. 7.3.2007 - [X.] ZR 86/06, [X.], 2049 und - in Auseinandersetzung mit gegenteiligen Ansichten - [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 1323; v. 30.4.2008 - [X.], NJW-RR 2008, 1095; v. 25.9.2008 - IX ZR 133/07; v. 2.10.2008 - I ZB 30/08, [X.], 75). Nach der Rechtsprechung des VII[X.], des II[X.] und des [X.] Zivilsenats ist diese An-rechnungsregel auch im Außenverhältnis zum Prozessgegner in der Kosten-festsetzung anzuwenden ([X.] [X.], 1323; NJW-RR 2008, 1095; [X.], 75). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung entsteht die Verfahrens-gebühr nur in der um den [X.] verminderten Höhe. Danach er-weist die Berechnung des [X.] sich - abgesehen von einem Rech-nungsfehler, den der [X.], wie aus dem Tenor ersichtlich, entsprechend § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt hat - als richtig. Wegen der Übergangsregelung in § 60 Abs. 1 [X.] kommt hiernach ein Rückgriff auf den erst nachträglich durch Art. 7 Abs. 4 des [X.] im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der [X.]schaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften ([X.] I [X.]449) in das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz eingefügten § 15a [X.] nicht in Betracht. 21 22 - 10 - b) Demgegenüber hat der I[X.] Zivilsenat des [X.]s nunmehr die Auffassung vertreten, die [X.] in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV [X.] wirke sich im Verhältnis zu [X.], also namentlich im [X.], grundsätzlich nicht aus. Das Verfahren nach § 132 Abs. 2, 3 [X.] zu beschreiten hat der I[X.] Zivilsenat nicht für erforderlich erachtet, weil [X.] Meinung nach der Gesetzgeber das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz be-züglich der Anrechnung nicht geändert, sondern lediglich die auch nach Ansicht des Gesetzgebers vor Einfügung von § 15a [X.] bestehende Gesetzeslage in dem Sinne klargestellt hat, dass sich die Anrechnung gemäß Vorb. 3 Abs. 4 VV [X.] grundsätzlich im Verhältnis zu [X.], also insbesondere im Kosten-festsetzungsverfahren, nicht auswirken soll ([X.]. v. [X.] - [X.]/07 [X.]. 8). c) Der beschließende [X.] hat durchgreifende Zweifel, dieser [X.] beizutreten. Der I[X.] Zivilsenat mag zwar darauf verweisen können, dass ausweislich einer Pressemitteilung das [X.] geäußert hat, durch § 15a [X.] werde klargestellt, dass sich die [X.] im Verhältnis zu [X.] nicht auswirke. Die Presserklärung des zuständi-gen Ministeriums lässt jedoch keine tragfähigen Rückschlüsse auf den Willen des Gesetzgebers im Sinne der historischen Auslegungsmethode zu. Dass der Gesetzgeber die seiner Ansicht nach bereits bestehende Gesetzeslage (ledig-lich) hat klarstellen wollen, lässt sich den [X.], auf die der I[X.] Zivilsenat ferner verweist, nicht entnehmen. Vielmehr wird dort das [X.] artikuliert, für den bisher im Gesetz nicht definierten Begriff der Anrechnung eine Legaldefinition zu schaffen bzw. diesen Begriff inhaltlich zu bestimmen (BT-Drucks. 16/12717, [X.] und 68). Dass die vom VII[X.] Zivilsenat aufgrund sei-nes Verständnisses der [X.] in Vorbemerkung 3 Abs. 4 [X.] für das [X.] gezogenen Konsequenzen der bisherigen 23 - 11 - Rechtslage entsprechen, wird in den Materialien nicht infrage gestellt, sondern es wird darin lediglich der Wille zum Ausdruck gebracht, die bestehende Rechtslage zu modifizieren. Das spricht dafür, dass auch § 15a [X.] - wie bei Gesetzesänderungen üblich - eine neue Gesetzeslage geschaffen hat. Im Übri-gen hat der [X.] Bedenken, die Materialien zu einem Gesetzgebungsverfah-ren im Rahmen der historischen Auslegungsmethode nicht nur zur Auslegung der Neuregelung heranzuziehen, sondern auch des bisherigen, insbesondere des in einer früheren Legislaturperiode verabschiedeten Rechts. Angesichts der wiedergegebenen Gesetzesbegründung bestehen eben-falls Bedenken, die Anwendbarkeit des § 15a [X.] auch auf am 5. August 2009 noch nicht abgeschlossene [X.] aus dem Grundsatz herzuleiten, dass bei Verfahrensrecht eine Gesetzesänderung ab deren Inkraft-treten gilt (vgl. Müller-Rabe, NJW 2009, 2913, 2916 und die dortigen Nachw.). Denn ausgehend von der Auslegung des bisherigen Rechts, die auf die Recht-sprechung des VII[X.] Zivilsenats zurückgeht, kann kaum davon gesprochen wer-den, dass § 15a [X.] ausschließlich verfahrensrechtliche Fragen (neu) regele. 24 d) Im Streitfall bedürfen die Meinungsverschiedenheiten über das richtige Verständnis des bisherigen Rechts keiner abschließenden Klärung. Auch bei Anwendung des § 15a [X.] könnte die Antragsgegnerin nicht mehr als das, was zu ihren Gunsten bereits festgesetzt ist, beanspruchen, weil ein Fall des § 15a Abs. 2, 3. Alt. [X.] vorliegt. Im Streitfall werden die Geschäftsgebühr und die Verfahrensgebühr in demselben Verfahren geltend gemacht. "Dasselbe Ver-fahren" i.S. von § 15a Abs. 2 [X.] ist hier das vorliegende Kostenfestsetzungs-verfahren. Die Antragstellerin kann sich auf die Anrechnung berufen, weil die Antragsgegnerin aufgrund des in der Beschwerdeentscheidung des [X.]s enthaltenen Kostenausspruchs die Erstattung der Geschäftsgebühr zwar 25 - 12 - grundsätzlich verlangen kann, diese Gebühr aber aus den dargelegten Gründen (oben [X.]) auf die Verfahrensgebühr anzurechnen ist und die Antragsgegnerin jedenfalls in einem solchen Fall nach allen Auffassungen nur den um den [X.] verminderten Gesamtbetrag der beiden Gebühren geltend machen kann (vgl. auch das eine gleichgelagerte Konstellation betreffende Bei-spiel bei [X.], 2913, 2914 unter [X.], 2. Spiegelstrich). Scharen [X.]

ist wegen Urlaubs

gehindert, den Be-

schluss zu unter-

schreiben Scharen

Berger Grabinski Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 26.01.2009 - [X.] 17/08 -