Bundespatentgericht, Beschluss vom 04.05.2016, Az. 29 W (pat) 32/14

Das Wortzeichen

[X.]

ist am 20. September 2012 angemeldet und am 29. Januar 2013 unter der Nummer 30 2012 049 549 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für die Waren der

Klasse 16:  Druckereierzeugnisse und Papierwaren; Bücher, nämlich [X.], [X.], Arbeitsbücher, Malbücher, Beschäftigungsbücher, Lesebücher, Comichefte, Magazine, Journale, Hörbücher, interaktive Bücher, Badaufkleber; Schreibwaren, nämlich Journale, [X.]erminkalender, Notizbücher; Kunstgewerbekits, nämlich angepasste [X.], Bastel- und Beschäftigungskits, bestehend aus Malsets; Karton, Aufkleber für Geschenkverpackungen, [X.]attoos, Geschenkkartons, Postkarten, Notizpapier, Schreibpapier, Alben für Aufkleber, Material für Sammelalben, Kalender, Poster; Partyartikel aus Papier, nämlich Partyservietten, [X.]aschen und Papierziergegenstände; Schulbedarf, nämlich Schreibstifte, Bleistifte, Etuis und Kästen für Schreib- und Bleistifte, [X.] und [X.]; Schreibtisch-/[X.]ischartikel, nämlich [X.], [X.] für Kalender, Schreibtischaktenablagen, Schreibunterlagen, [X.] als Büroartikel, [X.] und Halter für Schreibstifte, Bleistifte und [X.]inte und Halter für Schreibtischzubehör;

[X.]: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Bekleidung und Bekleidungs-, Kopfbedeckungs-Accessoires, nämlich [X.]-Shirts, Hemden, Badebekleidung und Umhänge für Badebekleidung, Bekleidungsstücke, Socken, Strickwaren, Hüte, Mützen, Handschuhe, Fausthandschuhe, Halstücher, Nachtwäsche, Unterwäsche, Vlieskombinationen und -einzelteile, Aktivbekleidung, Spielkleidung, Bekleidungsstücke aus Jeansstoff, [X.]urn-/Sportbekleidung, Oberbekleidung, Regenbekleidung; Stiefel, Schuhe, Sandalen und Hausschuhe; Gürtel, Sweater; Bekleidungsstücke zum Verkleiden;

Klasse 28:  Partyartikel aus Papier, nämlich Hüte; Spielzeug und Spielsachen; Lernspielzeug aller Art, kleine und große Spielszenerien, nämlich Spielsets für den Innenbereich, Ballspiele, elektronisches Spielzeug, als Nachtlicht aufleuchtendes elektronisches Spielzeug, Spielzeug zum Aufsitzen; Spiele, nämlich Partyspiele, Rollenspiele, Action-Geschicklichkeitsspiele, [X.] und [X.], Kartenspiele, Brettspiele, [X.], Spiele aus bearbeitetem Kunststoff, Puzzles, [X.], [X.], [X.], Puppen, Bälle, Spiele, Musikspielzeug, Plüschspielzeug, Spielzeug zum Bauen, Action-Spielzeugfiguren; Sommerspielzeug, nämlich Eimer, Schaufeln, Sandspielzeug; Skateboards, Inline-Skates, Rutschbahnen, [X.]; Schlitten, Rodelschlitten; Wasserspielzeug, nämlich Spielzeug für Schwimmbecken, Schwimmspielzeug, Blasenspielzeug, Spray-Spielzeug, Schwimmgeräte, nämlich [X.] für [X.]; Spielzeuguhren (Spielzeug); Weihnachtsstrümpfe als Christbaumschmuck; Christbaumornamente.

Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 1. März 2013 veröffentlicht wurde, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus ihrer am 6. August 2012 eingetragenen Unionsmarke [X.] 009 725 714

[X.]

die geschützt ist für die Waren der

[X.]:

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen.

Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 hat die Markenstelle für Klasse 16 des [X.] den Widerspruch vollumfänglich zurückgewiesen. Zwar könnten sich die beiden Marken hinsichtlich der Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen auf identischen Waren begegnen. Bei der Zielgruppe der in Frage stehenden Waren könne es sich um breite Verkehrskreise handeln und um niedrigpreisige Waren des alltäglichen Bedarfs, die ohne besondere Sorgfalt, eher „flüchtig“ erworben würden, denn Bekleidung und Schuhwaren gebe es auch im unteren Preissegment. Auszugehen sei hier zudem von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, so dass an den zu fordernden Abstand zwischen den Vergleichsmarken strenge Anforderungen zu stellen seien. Diesen erforderlichen Abstand halte die angegriffene Marke aber ein. Die sich gegenüberstehenden Marken „[X.]“ und „[X.]“ unterschieden sich durch die Anfangsbuchstaben, nämlich die markanten [X.] „P“ einerseits und „[X.]“ andererseits. Da es sich jeweils um zweisilbige Wörter handle, die „[X.]“ bzw. „[X.]“ und „[X.]i-Pi“ bzw. „[X.]e-Pe“ ausgesprochen würden, liege in beiden Fällen ein Kurzwort vor, bei dem schon geringe Unterschiede der Marken bemerkt würden. Der angesprochene Verkehr werde daher die genannten Unterschiede der Marken nicht überhören, so dass eine [X.] in klanglicher Hinsicht ausgeschlossen werden könne. Wegen der typischen Umrisscharakteristik des Buchstaben „P“ gegenüber dem Buchstaben „[X.]“, dem zusätzlichen Buchstaben „E“ in der Widerspruchsmarke und der Unterschiede bei den Unter- und Oberlängen bei Wiedergabe der Marken in [X.] sei auch eine [X.] in schriftbildlicher Hinsicht nicht zu bejahen. Schließlich sei für andere Arten der [X.] nichts dargetan oder ersichtlich.

Hiergegen richtet sich die Widersprechende mit ihrer - beschränkt erhobenen - Beschwerde, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des [X.] vom 29. Januar 2014 im Umfang der Waren der [X.] aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der Marke [X.] 009 725 714 insoweit die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Widersprechende hat in der Sache weder ihren Widerspruch noch die Beschwerde begründet.

Auch der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich weder im Beschwerdeverfahren noch im Amtsverfahren zum Widerspruch geäußert oder einen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist gemäß § 66 [X.] zulässig. Sie ist beschränkt erhoben worden, nämlich nur insoweit, als der Widerspruch aus der Unionsmarke [X.] 009 725 714 für die Waren der [X.] zurückgewiesen worden war.

Die Beschwerde hat in der Sache auch Erfolg, weil zwischen den Vergleichsmarken im Umfang der Waren der [X.] eine klangliche [X.] im Sinne von §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 125b Nr. 1 [X.] zu besorgen ist.

Die Frage, ob [X.] im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorliegt, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.] GRUR 2010, 1098 Rn. 44 - [X.]/ [X.] [[X.] CREACIONES KENNYA/[X.] [X.]]; GRUR 2010, 933 Rn. 32 - [X.]; [X.], 356 Rn. 45 - [X.]/[X.] [[X.]/[X.]]; [X.], 336 - [X.]; [X.] 2016, 46 Rn. 7 - [X.]/[X.] DEU[X.]SCHE SPOR[X.]MANAGEMEN[X.]AKADEMIE; [X.], 176 Rn. 9 - [X.]/[X.]; [X.], 1008 Rn. 18 - [X.]/ISP). Für die Beurteilung der [X.] können zudem weitere Faktoren relevant sein, wie u. a. etwa die Art der Ware oder Dienstleistung, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

1. Zwischen den sich gegenüberstehenden Waren der [X.] liegt insgesamt Identität vor. Die Waren „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ sind wortgleich in beiden Verzeichnissen enthalten. Die übrigen von der angegriffenen Marke beanspruchten speziellen Waren werden jeweils von einem der Oberbegriffe der Widerspruchsmarke umfasst.

2. Die Widerspruchsmarke „[X.]“ verfügt über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Anhaltspunkte für eine Schwächung oder Steigerung der Kennzeichnungskraft sind weder vorgetragen worden noch erkennbar. In den Schreibweisen „[X.]eepee“ oder „tee-pee“ ist der Begriff zwar das [X.] Wort für „[X.]ipi-Zelt/Indianerzelt“ (vgl. [X.] Wörterbuch Englisch-Deutsch unter leo.dict.org); in Bezug auf die [X.] ist aber ein beschreibender Begriffsinhalt oder -anklang nicht erkennbar.

3. Die hier relevanten Vergleichswaren richten sich an den Endverbraucher. Bei teils auch preislich gehobenen Produkten der [X.], bei denen die Verbraucher im Allgemeinen markenbewusst sind, wird die Aufmerksamkeit und Sorgfalt beim Kauf eher höher, bei sonstigen, häufig niedrigpreisigen Waren der Klassen 25 dagegen geringer sein (vgl. auch [X.], Beschluss vom 02.07.2014, 29 W (pat) 73/12). Deshalb kann bei der Beurteilung der [X.] allenfalls von einer leicht erhöhten Aufmerksamkeit der beteiligten breiten Verkehrskreise ausgegangen werden.

4. Bei dieser Ausgangslage hat die angegriffene Marke „[X.]“ zum sicheren Ausschluss einer markenrechtlich relevanten [X.] im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] einen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke „[X.]“ einzuhalten. Diesen Anforderungen wird die angegriffene Marke nicht gerecht; die sich gegenüberstehenden Marken werden klanglich unmittelbar verwechselt.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente ([X.], 833 Rn. 30 – Culinaria/ [X.]; [X.], 1040 Rn. 25 – [X.]/pure; GRUR 2008, 909 Rn. 13 – Pantogast; GRUR 2008, 905 Rn. 12 – [X.]). Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. [X.] [X.]. 2014, 459 Rn. 42 – [X.]; [X.]. 2012, 754 Rn. 63 – [X.] Marken GmbH/[X.] [Linea Natura Natur hat immer Stil]; [X.]. 2010, 129., Rn. 60 – [[X.]/[X.]]; [X.] 2004, 779, 781 - Zwilling/ [X.]). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im Klang, im (Schrift)Bild und im [X.] zu ermitteln. Für die Annahme einer [X.] reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus ([X.] 2009, 1055 Rn. 26 - airdsl; [X.], 340, 347 -Lions; BGH [X.] 2008, 393 Rn. 21 - HEI[X.]EC).

Entgegen der Auffassung der Markenstelle sind die Vergleichsmarken „[X.]“ und „[X.]“ im klanglichen Gesamteindruck so deutlich angenähert, dass eine hinreichend sichere Unterscheidung nicht mehr gewährleistet ist.

Bei der angegriffenen Marke „[X.]“ handelt es sich um den [X.] Namen einer Zeichentrickfigur; der Name geht zurück auf eine in [X.] gebräuchliche Bezeichnung  für Kinder mit Sprachschwierigkeiten [X.]“ als [X.] Wort für „Stotterer“, vgl. [X.] Wörterbuch [X.]ürkisch-Deutsch). Diejenigen, die diese Bedeutung kennen, dürften das Zeichen wie „pe-pei“ aussprechen. Dem steht die Widerspruchsmarke „[X.]“ gegenüber, die – wenn sie als [X.]s Wort für das [X.]ipi-Zelt übersetzt und verstanden wird – sprachregelgerecht wie „tih-pih“ [ˈti:pi:] ausgesprochen wird. Ob bei einer solchen Benennung der Marken die Unterschiede im Klangbild zur Verneinung einer klanglichen [X.] ausreichen, muss nicht abschließend beurteilt werden.

Denn es ist - worauf die Markenstelle bereits zutreffend hingewiesen hat -  mit verschiedenen Aussprachen der Marken durch die hier relevanten inländischen breiten Verkehrskreise zu rechnen. Sind aber verschiedene [X.] oder Benennungsmöglichkeiten einer Marke naheliegend und wahrscheinlich, sind diese beim klanglichen [X.] zu berücksichtigen ([X.], Beschluss vom 21.10.2015, 29 W (pat) 31/13; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 275 und 280).

Ein großer [X.]eil des angesprochenen inländischen Verkehrs wird die Bedeutung des [X.] Wortes „[X.]“ als Name „Pepe“ einerseits und durchaus auch den [X.]n Begriff „[X.]“ - ggf. wegen der besonderen Schreibweise - nicht in seiner Bedeutung „[X.]ipi-Zelt“ erkennen und beide Marken jeweils als [X.] auffassen. Aus diesem Grund kann in [X.] Umfang daher zum einen - nicht zuletzt wegen des in beiden Marken übereinstimmenden [X.]n Wortes „PEE“, das als Verb im [X.] „pieseln, pinkeln“ bedeutet (http://dict.leo.org/ Stichwort: (to) pee) - mit einer eher [X.]n Aussprache beider Begriffe wie „[X.]h“ und „[X.]ih-Pih“ gerechnet werden. Zum anderen ist mit einer der Schreibweise entsprechenden „[X.]“ Aussprache wie „[X.]“ und „[X.]eh-peh“ zu rechnen.

Silbenzahl und Vokalfolge sowie Sprech- und Betonungsrhythmus stimmen in beiden Fällen jeweils komplett überein; auch die Endsilbe, auf der zudem die Betonung liegt, ist identisch. Diese Gemeinsamkeiten erzeugen ein sehr ähnliches [X.]. Gegenüber diesen Übereinstimmungen stellt die Abweichung zwischen den Marken in den Anfangsbuchstaben kein ausreichendes Gegengewicht dar. Dies gilt umso mehr als die Buchstaben „[X.]“ und „P“ sehr ähnlich klingen, obwohl es sich um kurze Wörter handelt. Die beiden Konsonanten „P“ bzw. „[X.]“ sind sog. [X.], die deshalb rasch verklingen und das [X.] der beiden Marken damit nur wenig beeinflussen. Obwohl gewöhnlich den Wortanfängen stärkere Beachtung beizumessen ist, kann dies hier nicht zu einer hinreichenden Differenzierung der beiden Marken führen (vgl. hierzu auch [X.], Beschluss vom 17.02.2011, 25 W (pat) 199/09 – [X.]AZZA D´[X.]´ORO; Beschluss vom 12.08.1996, 30 W (pat) 23/96 – PENA./.[X.]ENA).

Wenn schließlich noch berücksichtigt wird, dass die Marken im Verkehr nicht nebeneinander aufzutreten pflegen und ein Vergleich aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsbildes erfolgt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Marken klanglich füreinander gehalten werden.

Wegen der markenrechtlich relevanten Gefahr von klanglichen Verwechslungen zwischen den in Streit stehenden Marken ist die Eintragung der angegriffenen Marke im beantragten Umfang zu löschen.

Zu einer vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Kostenentscheidung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 [X.] bestand kein Anlass.