Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2004, Az. VII ZR 95/04

[X.]BESCHLUSS [X.]/04

vom 11. November 2004 in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

EGZPO § 26 Nr. 8 Zur Beschwer des Klägers, der mit der Klage einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat und dem statt dessen die Mängelbeseitigungskosten als Vorschuß zu-erkannt worden sind. [X.], Beschluß vom 11. November 2004 - [X.]/04 - OLG Frankfurt a.M.

LG Frankfurt a.M.

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 11. November 2004 durch [X.] und [X.] und [X.] beschlossen: Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der [X.] im Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 5. März 2004 wird verworfen. Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach ei-nem Beschwerdegegenstand von 5.000 •.

Gründe: [X.] Die Kläger haben Klage erhoben, die Beklagte zur Zahlung von 400.000 DM Mängelbeseitigungskosten zu verurteilen. Sie haben insoweit ei-nen Schadensersatzanspruch geltend gemacht. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat angeregt, den Betrag als Vorschuß geltend zu machen. Die Kläger haben daraufhin den Betrag von 400.000 DM hilfsweise als Vorschuß begehrt. Das Berufungsgericht hat irrtümlich gemeint, der Antrag auf Zahlung als Schadensersatz sei fallen gelassen worden. Es hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und in den Urteilsgründen darauf hingewiesen, daß den Klägern ein Anspruch auf Vorschuß zustehe. - 3 - Die Kläger haben Ergänzung des Urteils dahin beantragt, daß die [X.] verurteilt wird, an die Kläger als Gesamtgläubiger 204.516,75 • nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem [X.] zu zahlen, wobei auf das Urteil bereits gezahlte Vorschußbeträge, die auf das vorangegangene Urteil bezahlt sind, anzurechnen sind. Zur Begründung haben sie ausgeführt, das Berufungsgericht habe den Antrag auf Zahlung als Schadensersatz versehentlich nicht beschie-den. Das Urteil sei nach § 321 Abs. 1 ZPO zu ergänzen. Das Berufungsgericht hat durch Urteil vom 5. März 2004 den Antrag auf Ergänzung des Urteils zu-rückgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Kläger. I[X.] Die Beschwerde ist unzulässig. 1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, daß das Berufungsgericht die Revision gegen ein Urteil nicht zugelassen hat, mit dem die Ergänzung eines zuvor ergangenen Urteils beantragt worden ist (künftig: Ergänzungsurteil). Das Ergänzungsurteil im Sinne des § 321 ZPO unterliegt der [X.]. Das gilt nicht nur für den Fall, daß das Urteil ergänzt wird ([X.], Urteil vom 27. November 1979 - [X.], [X.], 840), sondern auch dann, wenn der Antrag auf Ergänzung des Urteils zurückgewiesen wird. Ist die mündliche Verhandlung des Berufungsgerichts über das Ergänzungsur-teil, wie hier, nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden, sind für das Revisionsverfahren die Regelungen des [X.] [X.] vom 27. Juli 2001 anzuwenden, § 26 Nr. 7 EGZPO. Das bedeutet, daß die Nichtzulassung der Revision im Ergänzungsurteil grundsätzlich nach Maßgabe - 4 - des § 544 ZPO n.F. durch die Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden kann. Nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist § 544 ZPO n.F. bis einschließlich 31. Dezem-ber 2006 mit der Maßgabe anzuwenden, daß die Beschwerde gegen die Nicht-zulassung der Revision durch das Berufungsgericht nur zulässig ist, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 • über-steigt. 2. Die Beschwerde hat nicht dargelegt, daß der Wert der Beschwer 20.000 • übersteigt. a) Im Ansatz zutreffend geht die Beschwerde davon aus, daß die Kläger zwei unterschiedliche Ansprüche als Haupt- und Hilfsantrag geltend gemacht haben, so daß zwei unterschiedliche Streitgegenstände in diesem Verhältnis anhängig waren. Eine Klage auf Schadensersatz in Höhe der [X.] begründet einen anderen Streitgegenstand als eine Klage auf Vorschuß in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ([X.], Ur-teil vom 13. November 1997 - [X.] ZR 100/97, [X.], 369). b) Die Kläger sind nicht allein deshalb in Höhe von 400.000 [X.], weil das Berufungsgericht den Antrag auf Ergänzung des Urteils dahin, daß der Betrag von 400.000 DM als Schadensersatz geschuldet ist, zurückge-wiesen hat. Allerdings bestimmt sich die Beschwer des den Antrag abweisen-den Urteils nach dem Wert dieses Antrags. Dieser Wert wird jedoch nicht allein durch die Bezifferung des Antrags bestimmt. Vielmehr kommt es darauf an, in welcher Höhe ein wirtschaftliches Interesse der Kläger daran besteht, diesen Antrag ergänzend durchzusetzen. Dabei kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß sie ein obsiegendes Urteil über den beantragten Zahlungsbetrag erstritten haben. Maßgeblich ist das Interesse der Kläger daran, den Betrag als Scha-densersatz und nicht als Vorschuß zu erhalten. - 5 - 3. Dieses Interesse ist nicht mit einem Betrag zu bewerten, der 20.000 • übersteigt. Der nach den (voraussichtlichen) Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch und der Vorschußanspruch unterscheiden sich im Wesentlichen darin, daß eine Abrechnung des Schadensersatzes nicht stattfin-det, während das als Vorschuß [X.] vom Besteller abzurechnen und [X.] ist, daß es zur Beseitigung von Mängeln verwendet worden ist ([X.], Urteil vom 13. November 1997 - [X.] ZR 100/97, [X.], 369). Wirtschaftlich kann der Besteller durch diese Abrechnungspflicht belastet werden. a) Die Kläger haben nicht dargelegt, in welchem Umfang diese wirt-schaftliche Belastung besteht. Nach ihrem Vortrag in den Instanzen haben sie mit dem Anspruch auf Zahlung von 400.000 DM den vom Sachverständigen geschätzten Mindestbetrag geltend gemacht, der zur Mängelbeseitigung erfor-derlich ist. Sie gehen danach davon aus, daß sie nichts zurückzuzahlen haben. Jedenfalls schätzen sie das Risiko gering ein, daß sich nach der [X.] geringere Kosten ergeben, als sie geltend gemacht werden. Auf dieser Grundlage kann der Senat keine wesentliche Beschwer darin erkennen, daß ihnen der Betrag als Vorschuß und nicht als Schadensersatz zuerkannt worden ist. b) Eine weitere wirtschaftliche Belastung der Kläger liegt darin, daß sie bei Zuerkennung eines Vorschusses Aufwendungen für die Abrechnung haben, die sie bei Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs nicht haben. Die darin liegende Beschwer haben sie nicht beziffert. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, daß die Kosten dieses Nachweises mit einem Betrag über 20.000 • zu bewer-ten sind. Dabei muß berücksichtigt werden, daß eine gewisse Kostenkontrolle und Kostendokumentation ohnehin während der Sanierung vorzunehmen ist. - 6 - II[X.] [X.] ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat be-wertet die wirtschaftlichen Nachteile der Kläger mit 5.000 •. Der Beschwerde-wert ist entsprechend festzusetzen. Dressler [X.] Wiebel

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