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PDF anzeigen[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]/01Verkündet am:24. Juli 2003Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 536 a.F.Beurteilt das [X.] die Ansprüche der Parteien eines Bauvertrages nach Kün-digung als Abrechnungsverhältnis und weist es die [X.] ab, so liegt [X.] gegen das Verschlechterungsverbot vor, wenn das Berufungsgericht [X.] teilweise stattgibt und dabei eine vom Besteller geltend gemachte [X.]ition miteinem höheren als vom [X.] berechneten Betrag in seine Abrechnung ein-stellt.[X.], Versäumnisurteil vom 24. Juli 2003 - [X.]/01 -OLG Frankfurt am [X.] [X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dressler und die [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] vom 9. Februar 2001im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage hinsicht-lich folgender [X.]itionen stattgegeben worden ist:1.13.385,73 DM(Zusatzaufträge)2.2.566,32 DM(Kürzung der Mängelbeseitigungskosten)3.1.745,50 DM([X.])4. 9.695,70 DM(Mängel des [X.](Kosten des Wiederaushubs wegenAußenabdichtung).Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin fordert von den Beklagten als Rechtsnachfolger ihrer ver-storbenen Eltern (im folgenden: Erblasser) Restwerklohn für Rohbauarbeiten.Die Klägerin bot dem Erblasser die Ausführung von Erd-, Beton- [X.] sowie der Außenanlagen zum Preis von 252.483,78 DM an. [X.] Grundlage schlossen sie einen Pauschalpreisvertrag über 240.000 DM.Nach Beginn der Bauarbeiten wurde der Umfang der zu erbringenden Leistun-gen geändert und ein neuer Pauschalpreis vereinbart. Im weiteren Verlauf ent-stand Streit über die vertragsgemäße Ausführung. Im Mai 1990 kündigte [X.] den Vertrag fristlos. Mit Schlußrechnung vom 8. Juni 1990 machte sieeinen Restbetrag von 206.205,95 DM geltend. In einem Beweissicherungsver-fahren errechnete der Sachverständige einen Kostenaufwand zur [X.] von insgesamt 88.000 DM.Nachdem das Berufungsgericht ein die Klage als unzulässig abweisen-des Urteil des [X.]s aufgehoben hatte, hat die Klägerin ihre erbrachtenLeistungen neu berechnet. Sie hat sich rund 26.000 DM als [X.]skosten anrechnen lassen und nunmehr 179.413,95 DM gefordert. Das[X.] hat die Klage abgewiesen, weil dem berechtigten Werklohnan-spruch in Höhe von 83.458 DM Mängelbeseitigungskosten in Höhe von84.238 DM gegenüberstünden. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] der Klage in Höhe von 72.347,62 DM stattgegeben und die [X.] im übrigen bestätigt. Die Revision der Beklagten, mit der sie weiter-hin Klageabweisung begehren, hat der Senat wegen fünf im Tenor näher [X.] [X.]itionen angenommen.- 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB, § 26 Nr. 7 [X.] (Zusatzaufträge)1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne für Sonderleistun-gen ([X.]. 1 bis 8) lediglich den vom [X.] errechnetenWerklohn in Höhe von 21.006,03 DM verlangen, da die streitigen Zusatzaufträ-ge für die [X.]. 4 bis 7 weder durch die im Prozeß vorgelegte Aufstellung derKlägerin noch durch die Aussage des Zeugen [X.] bewiesen seien. Insoweit [X.] auf die zutreffenden Ausführungen des [X.]s Bezug genommen.2. Das hält einer Nachprüfung nicht stand.Nach den Feststellungen des [X.]s und ihm folgend des [X.]s hat die Klägerin nicht nachgewiesen, mit der Ausführung der[X.]. 4 bis 7 in ihrer Aufstellung über die Zusatzarbeiten beauftragt worden zusein. Folglich hätte das Berufungsgericht aus der Aufstellung der Klägerin überinsgesamt 24.561,72 DM nicht nur den Betrag für die [X.]. 4 (3.555,09 [X.]), sondern auch die für die [X.]. 5 bis 7 ausgewiesenen Beträge über ins-gesamt weitere 13.385,73 DM aberkennen [X.] 5 -Die Klageforderung ist um diesen Betrag zu kürzen.[X.] DM (Kürzung der [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der [X.] [X.] belaufe sich auf insgesamt 51.949,80 DM. Da der vereinbarte [X.] von 240.000 DM rechnerisch 95,06 % des nach [X.] er-rechneten Angebotspreises entspreche, seien die Kosten für die [X.] dementsprechend prozentual zu kürzen; dies seien 2.566,32 [X.] Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.Die Mängelbeseitigungskosten sind nicht auf die niedrigere Pauschal-preisquote zu kürzen. Der gegenüber dem Einzelpreisangebot günstigere [X.], auf den sich die Vertragsparteien geeinigt hatten, ändert nichts ander Berechtigung, die Mängelbeseitigungskosten in voller Höhe als Wertminde-rung geltend zu machen.Die Klageforderung ist dementsprechend zu kürzen.[X.] ([X.])Das Berufungsgericht stellt fest, für die Mängelbeseitigung der Beton-stürze seien 1.500 DM netto anzusetzen, die die Klägerin anerkannt habe. [X.] diesen Betrag erkennbar versehentlich nicht in seine zusammenfassende- 6 -Aufstellung der Mängelbeseitigungskosten ein. Folglich sind nach den bisheri-gen Feststellungen einschließlich der Nebenkosten weitere 1.745,50 DM vonder Klageforderung abzuziehen.IV.9.695,70 DM (Mängel des Dämmputzsystems)1. Das Berufungsgericht führt aus, der Sachverständige habe die [X.] die [X.] notwendige Anbringung eines Dämmputzsystems mitnetto 21.600 DM ermittelt. Diese Kosten seien grundsätzlich von der Werk-lohnforderung der Klägerin abzusetzen. Das [X.] habe jedoch nur einenBetrag von 13.500 DM in seine Abrechnung eingestellt, so daß die erstinstanz-liche Entscheidung insoweit nicht verschlechtert werden könne (§ 536 ZPO).2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht [X.]) Das Verbot der reformatio in peius soll verhindern, daß das Rechts-mittelgericht dem Rechtsmittelführer etwas aberkennt, was im erstinstanzlichenUrteil wirksam und mit materieller Rechtskraft zuerkannt worden ist. [X.] liegt in der bloßen Änderung der Entscheidungsgründe kein Verstoßgegen das Verschlechterungsverbot; auch die Änderung unselbständigerRechnungsposten innerhalb eines Anspruchs unter Beibehaltung der [X.] stellt keine verbotene Verschlechterung dar ([X.], Urteil vom 5. Juli 1960- [X.], [X.] zu § 536 ZPO; Musielak/[X.] ZPO, 3. Aufl., § 528Rn. 15).b) Ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot liegt nicht vor. Das[X.] hat nicht mit Rechtskraft über Gegenansprüche der Beklagten [X.] 7 -schieden. Das Berufungsgericht war daher nicht gehindert, zugunsten der [X.] einen höheren Betrag in seine Abrechnung einzustellen.aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt es für [X.] der Rechtskraft entscheidend darauf an, wie das erkennende [X.] geltend gemachte Gegenansprüche des Bestellers beurteilt. Nimmt es [X.] an, ohne über die erklärte Aufrechnung zu entscheiden,so liegt keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderungenvor (Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.], [X.], 664 f. = [X.], 351; Beschluß vom 10. April 1997 - [X.], NJW-RR 1997, 1157= [X.] 1997, 1077; Beschluß vom 26. September 1991 - [X.]/91,[X.] 1992, 113 = [X.] 1992, 30).bb) Das [X.] hat eine Abrechnung der wechselseitigen [X.] vorgenommen. Es hat entschieden, daß die hilfsweise zur Aufrechnunggestellten Gegenforderungen der Beklagten keiner Entscheidung bedürften. [X.] hat durch das die Klage abweisende Sachurteil des [X.]s keineprozessual schützenswerte Rechtsposition erlangt, die in ihrem Interesse zusichern wäre. Das Berufungsgericht hätte mithin die höheren Kosten für [X.] in seine Abrechnung einstellen müssen, da auch dann seineEntscheidung im Endergebnis der Klägerin noch günstig ist und folglich ihreRechtsposition nicht verschlechtert. Nach den bisherigen Feststellungen sindzugunsten der Beklagten weitere 9.695,70 DM brutto (= 8.100 DM netto zuzüg-lich Nebenkosten) von der Klageforderung [X.] 8 -V.8.379 DM (Kosten des Wiederaushubs wegen der [X.] Das Berufungsgericht führt aus, wegen der fehlenden Außenabdich-tung der Betonstreifenfundamente seien keine Kosten für eine Mangelbehe-bung einzusetzen, da diese Leistung nicht Gegenstand des [X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand.Im Ansatz zu Recht geht das sachverständig beratene [X.] aus, die Klägerin habe eine Außenabdichtung vertraglich nicht geschul-det. Damit erschöpft es jedoch den ihm unterbreiteten Sachverhalt nicht voll-ständig. Es läßt die Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der [X.] am 29. Februar 2000 unberücksichtigt. [X.] die Klägerin die ausgehobene Baugrube verfüllt, ohne daß zuvor die not-wendige Abdichtung hergestellt worden war. Mangels gegenteiliger Feststellun-gen ist zugunsten der Beklagten in der Revision davon auszugehen, daß [X.] den Erblasser vor Verfüllung der Baugrube nicht auf die Notwendigkeithingewiesen hat, aus Kostengründen zunächst die Abdichtung des Mauerwerksherstellen zu lassen.Aus diesem Sachverhalt ergibt sich ein Anspruch aus positiver Vertrags-verletzung, da die Klägerin ihre vertragliche Hinweispflicht verletzt hat. [X.] der Anhörung des Sachverständigen ersichtliche Anspruchsgrundlagemußte das Berufungsgericht von Amts wegen berücksichtigen. Denn die [X.]e entscheiden über den Streitgegenstand unter allen in Betracht kommen-den rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2002 - [X.], [X.], 1831, 1833; [X.]/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 308- 9 -Rn. 5). Es kommt deshalb nicht darauf an, daß die Beklagten ihren Anspruchauf Schadensersatz rechtlich allein aus der von der Klägerin vermeintlich ge-schuldeten Abdichtung hergeleitet haben.Bei rechtzeitigem Hinweis und aufklärungsgerechtem Verhalten [X.] hätte die Baugrube nicht erneut ausgehoben und das [X.] werden müssen. Die Kosten hierfür hat der Sachverständige auf ins-gesamt 8.379 DM geschätzt.Die Aufhebung des Berufungsurteils zu dieser [X.]ition und die [X.] gibt den Parteien Gelegenheit, hierzu vorzutragen. [X.] das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die [X.] ein Mitverschulden des Architekten trifft, sofern eine Gebäudeabdich-tung nicht geplant gewesen sein sollte.[X.] Berufungsurteil kann im Umfang der Annahme nicht bestehenblei-ben. Es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist [X.] das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird den Parteien [X.] zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Darüber hinaus werden [X.] darlegen müssen, aus welchem Grund sie bei den vom Sachver-ständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten einen Zuschlag von 5 % für"Unvorhergesehenes" fordern. Ohne nähere Erläuterung stellt diese [X.]ition- 10 -keine nach § 287 ZPO geeignete Grundlage für eine Schätzung von Mängelbe-seitigungskosten dar.[X.] Wiebel[X.] Bauner
Meta
24.07.2003
Bundesgerichtshof VII. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2003, Az. VII ZR 99/01 (REWIS RS 2003, 2130)
Papierfundstellen: REWIS RS 2003, 2130
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