Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2017, Az. I ZR 3/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:180517[X.]IZR3.16.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

[X.]ESCHLUSS
I [X.]
Verkündet am:

18. Mai 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Uber [X.]lack
AEUV Art. 58 Abs. 1; Richtlinie 2006/123/[X.] Art. 2 Abs. 2 [X.]uchst. d, Art. 16 Abs. 1
Dem [X.] der [X.] werden zur Auslegung des Art. 58 Abs. 1 AEUV und der Art. 2 Abs. 2 [X.]uchst. d und 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im [X.]innenmarkt folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Erbringt ein Unternehmen, das in Kooperation mit zur Personenbeförderung zugelassenen Mietwagenunternehmen eine [X.] bereitstellt, über die Nutzer Mietwa-gen mit Fahrern bestellen können, selbst eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 AEUV und Art. 2 Abs. 2 [X.]uchst. d der Richtlinie 2006/123/[X.], wenn die Organisati-onsleistungen dieses Unternehmens eng mit der [X.]eförderungsleistung verbunden sind, ins-besondere wenn es
-
die Preisgestaltung, die Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die [X.] für die [X.] bestimmt
und
-
für die von ihm vermittelten Fahrzeuge unter seiner Unternehmensbezeichnung sowie mit einheitlichen Rabattaktionen wirbt?
Für den Fall, dass der [X.] die Frage 1 verneinen sollte:
2.
Kann es aufgrund des Ziels, die [X.]-
und Funktionsfähigkeit des [X.] zu erhalten, unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung nach
Art. 16 Abs.
1 der Richtlinie 2006/123/[X.] bei den gegenwärtigen Verkehrsverhältnissen gerechtfertigt sein, ei-ne Dienstleistung der im Streitfall in Rede stehenden Art zu untersagen?
[X.], [X.]eschluss vom 18. Mai 2017 -
I [X.] -
Kammergericht

LG [X.]
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6.
April 2017 durch [X.] Dr.
[X.]üscher, die
Richter
Prof. Dr. Schaffert,
Dr.
Kirchhoff, die Richterin Dr.
[X.] und den Richter Feddersen

beschlossen:
[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.
I[X.]
Dem [X.] der [X.] werden zur Ausle-gung des Art.
58 Abs.
1 AEUV und der Art.
2
Abs.
2 [X.]uchst.
d
und 16 Abs.
1 der Richtlinie 2006/123/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.
Dezember 2006 über Dienstleistungen im [X.]innenmarkt
folgende Fragen zur Vorab-entscheidung vorgelegt:
1.
Erbringt ein Unternehmen, das
in Kooperation mit zur [X.] zugelassenen Mietwagenunternehmen eine [X.] bereitstellt, über die Nutzer Mietwagen mit Fahrern bestellen können, selbst eine [X.] im Sinne von Art.
58 Abs.
1 AEUV und Art.
2 Abs.
2 [X.]uchst.
d
der Richtlinie 2006/123/[X.], wenn
die Organisationsleistungen dieses Unternehmens eng mit
der
[X.]eförderungsleistung verbunden sind, insbesondere wenn
es
-
die Preisgestaltung, die Abwicklung des Zahlungsver-kehrs und die [X.]eförderungsbedingungen für die Fahrauf-träge bestimmt
und
-
3
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-
für die von ihm vermittelten Fahrzeuge unter seiner Un-ternehmensbezeichnung
sowie mit einheitlichen Rabatt-aktionen
wirbt?

Für den Fall,
dass der [X.] die
Frage 1 verneinen sollte:
2.
Kann es aufgrund des Ziels, die [X.]-
und Funkti-onsfähigkeit des [X.]
zu erhalten, unter dem As-pekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung nach Art.
16 Abs.
1 der Richtlinie 2006/123/[X.] bei
den gegenwärtigen Verkehrsverhältnissen gerechtfertigt sein, eine
Dienstleis-tung der im Streitfall in Rede stehenden Art
zu untersagen?

Gründe:
[X.] Der Kläger ist Taxiunternehmer in [X.]. Die [X.]eklagte, ein
Unterneh-men mit Sitz in den [X.], bot unter der [X.]ezeichnung "[X.]"
eine Anwendung
für Smartphones ("App") an, über die Nutzer Mietwagen mit Fahrer
buchen konnten. Zu diesem Zweck kooperierte
die [X.]eklagte mit Mietwa-genunternehmern, die über eine Erlaubnis zur Personenbeförderung verfügten.
Die zu diesen Unternehmen gehörenden Fahrzeuge wurden in der Werbung der [X.]eklagten als "[X.]"
bezeichnet. Die Preisgestaltung, Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die Werbung für Rabattaktionen bei den über die [X.]eklag-te vermittelten
Fahrzeugen erfolgte
durch die [X.]eklagte; für die [X.] galten die von ihr gestellten [X.]edingungen.

1
-
4
-
Über [X.] eingehende [X.]estellungen
für
Mietwagen wurden an einen Server der [X.]eklagten in den [X.] weitergeleitet. Von dort erhielt der Fahrer des freien Mietfahrzeugs, das sich zum Zeitpunkt des [X.] befand, den [X.], den er zu bestätigen hatte.
Zeitgleich erfolgte
per [X.] eine [X.]enachrichtigung des Mietwagenunterneh-mens, das das ausgewählte Fahrzeug betrieb. Die [X.] waren
zu von der [X.]eklagten gestellten [X.]edingungen auszuführen
und über die App der [X.] zu bezahlen. Die [X.]eklagte
traf Vereinbarungen mit Dritten, um bei be-stimmten Veranstaltungen eine erhöhte Nachfrage nach mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmen zu schaffen. Zumindest zunächst hatten die Fahrgäste für die [X.]eförderung ein Entgelt zu entrichten.
Der Kläger
hat
von der [X.]eklagten in erster Instanz
verlangt, den Einsatz der
[X.] [X.] APP für Mietwagenfahrer und Mietwagenun-ternehmer
zur
Vermittlung von [X.]n in [X.] zu unterlassen.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben
(LG [X.], [X.], 350).
In der [X.]erufungsinstanz hat der Kläger
seinen Antrag dahingehend
ein-geschränkt, dass er nur noch
entgeltliche
[X.]eförderungsfahrten erfasst, bei de-nen das Gesamtentgelt die [X.]etriebskosten der Fahrt übersteigt.
Dadurch soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das Personenbeförderungs-gesetz
[X.]eförderungen nicht regelt, die unentgeltlich erfolgen oder bei denen das Gesamtentgelt die [X.]etriebskosten der Fahrt nicht übersteigt (vgl. § 1
Abs.
2
Nr. 1 [X.]).
Das [X.]erufungsgericht (KG [X.], [X.], 84) hat die [X.]erufung der [X.]eklagten
zurückgewiesen
und den
Verbotstenor entsprechend dem in zweiter Instanz gestellten Antrag des [X.] neu gefasst. Mit der vom [X.]eru-2
3
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-
5
-
fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger begehrt, verfolgt die [X.]eklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
I[X.] Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung
des
Art.
58 Abs.
1 AEUV und der Art.
2
Abs.
2 [X.]uchst.
d
sowie
16 Abs.
1 der Richtlinie 2006/123/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.
Dezember 2006 über Dienstleistungen im [X.]innenmarkt ab. Vor einer Entscheidung ist das Verfahren deshalb auszusetzen und gemäß Art.
267 Abs.
1 und 3
AEUV eine Vorabentscheidung des
[X.]s der [X.] einzuholen.
1. Das [X.]erufungsgericht hat die Klage als aus §§
3, 4 Nr.
11 UWG aF in Verbindung mit §
49 Abs.
4 Satz
1, 2 und 5 [X.] begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Die mit der [X.]eklagten kooperierenden [X.] und deren Fahrer hätten regelmäßig gegen §
49 Abs.
4 Satz
1, 2 und 5 [X.] verstoßen. Der Gesetzgeber habe die Erteilung von
[X.]eförderungsaufträgen durch unmit-telbare Kontaktaufnahme mit dem Fahrer als kennzeichnendes Merkmal des Taxiverkehrs angesehen.
Hingegen sei der Fahrer eines Mietwagens nicht nur durch die Rückkehrpflicht des §
49 Abs.
4 Satz
3 [X.], sondern auch kom-munikationstechnisch an den [X.]etriebssitz gebunden, indem das Gesetz eine Ausnahme vom Rückkehrgebot nur zulasse, wenn an den Fahrer während der Fahrt ein zuvor am [X.]etriebssitz eingegangener Auftrag weitergeleitet werde. [X.] sei ein Telefonanruf allein
dort, wo er durch eine Person ange-nommen oder etwa durch einen Anrufbeantworter aufgezeichnet werde. Da-nach
sei
es
unzulässig, wenn bei [X.]
Aufträge
in gleicher Weise wie bei unmittelbarer Kontaktaufnahme zwischen Fahrgast und Fahrer ohne [X.] einer weiteren Person am [X.]etriebssitz des Unternehmens erteilt wür-den.
Die [X.]eklagte
hafte jedenfalls
als Teilnehmerin an den [X.] der mit ihr kooperierenden [X.] und der bei diesen täti-gen Fahrern.
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-
6
-
Die [X.]eklagte könne sich nicht
auf das Herkunftslandprinzip gemäß
§
3 Abs.
2 Satz
1 TMG, Art.
3 Abs.
2 der Richtlinie 2000/31/[X.] über den elektroni-schen Geschäftsverkehr berufen. §
49 Abs.
4 [X.] regele Anforderungen an den [X.] und damit [X.].
Die Vorschrift stelle auch ei-ne verfassungsgemäße [X.]erufsausübungsregelung dar.
Das vom Kläger begehrte Verbot verstoße nicht gegen Unionsrecht. Die Verbindung der umfassenden Organisationsleistungen der [X.]eklagten mit dem eigentlichen [X.]eförderungsvorgang rechtfertige es, sie als Verkehrsdienstleis-tung anzusehen. Infolgedessen fänden weder Art.
56 AEUV noch die Richtlinie 2006/123/[X.]
über Dienstleistungen im [X.]innenmarkt
Anwendung. Die
in
Art.
49 AEUV geregelte Niederlassungsfreiheit sei nicht berührt, weil die
[X.]eklagte
in
[X.] weder über eine feste Einrichtung verfüge noch den Aufbau einer solchen beabsichtige.
2.
Im Streitfall kommt es
zunächst
auf die Frage an,
ob ein Unternehmen, das in Kooperation mit zur Personenbeförderung zugelassenen Mietwagenun-ternehmen eine [X.] bereitstellt, über die Nutzer Mietwagen mit Fahrern bestellen können, selbst eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von Art.
58 Abs.
1 AEUV und Art.
2 Abs. 2 [X.]uchst.
d der Richtlinie 2006/123/[X.]
erbringt, wenn
die Organisationsleistungen dieses Unternehmens in der im Streitfall vorliegenden Weise eng mit der [X.]eförderungsleistung verbunden sind.

a)
Der vom
Kläger auf Wiederholungsgefahr gestützte
Unterlassungsan-trag ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der
[X.]eklagten sowohl zur [X.] wettbewerbswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Ent-scheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Ur-teil vom 6.
November 2014

I
ZR
26/13, [X.], 504 Rn.
8 = [X.], 565
[X.]; Urteil vom 15.
Dezember 2016
I
ZR
221/15, [X.], 292 Rn.
15 = [X.], 313
Energieverbrauchskennzeichnung im [X.]). Nach der beanstandeten Werbung im Jahr 2014 und vor der Ent-10
11
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-
7
-
scheidung in der Revisionsinstanz ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10.
Dezember 2015 durch das [X.] zur Änderung des [X.] ([X.]G[X.]l. [X.], S.
2158) novel-liert worden. Eine für die [X.]eurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht. Die Verletzung von [X.] nach §
4 Nr.
11 UWG aF ist nunmehr inhaltlich unverändert in §
3a UWG geregelt.
Die im Streitfall erheblichen Vorschriften des Personenbeförderungs-rechts sind unverändert geblieben.
b)
Der Anwendung des §
3a UWG steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.], die in ihrem Anwendungsbereich (Art.
3 der [X.]) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat (Art.
4 der Richtlinie), keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie gilt nur für das Verhältnis von Unternehmern zu Verbrauchern, nicht
dagegen für deren
Verhältnis zu Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Dezember 2009
I
ZR
152/07, [X.], 654 Rn.
15 = [X.], 876
Zweckbetrieb). §
49 Abs.
4 [X.] regelt
allein den Wettbewerb der [X.] untereinander
sowie
den Wettbewerb zwischen Mietwagen-
und Taxiunternehmen.
c)
Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht die [X.]estimmungen des §
49 Abs.
4 Satz
2 und 5 [X.] als Marktverhaltensregelungen im Sinne des §
4 Nr.
11 UWG aF (§
3a UWG) angesehen. Der [X.] hat bereits entschie-den, dass die Regelungen zur Rückkehrpflicht von Mietwagen und zur Vermei-dung von Verwechslungen mit dem [X.] in §
49 Abs.
4 Satz
3
und 5 [X.] im Hinblick auf ihre wettbewerbsregelnde Funktion im Verhältnis der [X.] untereinander sowie zwischen Mietwagen-
und Taxiun-ternehmen Marktverhaltensregelungen sind
([X.], Urteil vom 24.
November 2011
I
ZR
154/10, [X.], 645 Rn.
12 = [X.], 817
Mietwagen-14
15
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8
-
werbung; Urteil vom 30.
April 2015
I
ZR
196/13, [X.], 1235 Rn.
12
= [X.], 1461

Rückkehrpflicht
V). Für die Regelung der Annahme von [X.] durch Mietwagen in §
49 Abs.
4 Satz
2 [X.] gilt nichts anderes (vgl. v.
Jagow in Harte/[X.], UWG, 4.
Aufl., §
3a Rn.
98).
d)
Zutreffend
und von der Revision unbeanstandet hat das [X.]erufungsge-richt
eine Förderung fremden [X.] durch die [X.]eklagte bejaht und
an-genommen, jedenfalls der Kläger und die mit der [X.]eklagten über [X.] kooperierenden [X.] seien Mitbewerber im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
3 UWG. Darüber hinaus besteht ein konkretes [X.]verhält-nis zwischen
dem Kläger und der [X.]eklagten. Die Nutzung der beanstandeten [X.] der [X.]eklagten kann den Kläger im Absatz seiner Dienstleistungen als Taxifahrer behindern, weil grundsätzlich für ihn in [X.]etracht kommende [X.]eförderungsaufträge durch Mietwagenunternehmen ausgeführt werden, die mit der [X.]eklagten kooperieren (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar 2016
I
ZR
252/14, [X.], 828 Rn.
20 =
[X.], 974
Kunden-bewertung im [X.] mwN).
e)
Die Verwendung der [X.] [X.] in
der [X.] Version verstößt gegen §
49 Abs.
4 Satz
2 [X.].
aa) Gemäß §
49 Abs.
4 Satz
2 [X.] dürfen Mietwagen nur [X.]eförde-rungsaufträge ausführen, die am [X.]etriebssitz oder in der Wohnung (nachfol-gend zusammenfassend:
[X.]etriebssitz) des Unternehmers eingegangen sind. Den Eingang des [X.] hat der [X.] [X.] zu erfassen;
die Aufzeichnung
ist
ein Jahr aufzubewahren (§
49 Abs.
4 Satz
4 [X.]). Nach Ausführung des [X.] hat der Mietwagen unverzüglich zum [X.]etriebssitz zurückzukehren, es sei denn, er hat vor der Fahrt von seinem [X.]etriebssitz oder während der Fahrt fernmündlich einen neuen [X.]e-förderungsauftrag erhalten (§
49 Abs.
4 Satz
3 [X.]).
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9
-
Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht diesen Regelungen entnommen, dass Mietwagen nur [X.]eförderungsaufträge ausführen dürfen, die
zuvor
am [X.]e-triebssitz des Unternehmers eingegangen sind (vgl.
[X.]idinger, Personenbeförde-rungsrecht, 2. Aufl., Stand Dezember 2016, [X.] § 49 Rn. 140 ff.; [X.], [X.], 2010, § 49 Rn. 18;
[X.], NJW 2014, 3334, 3336).
In aller Regel ist ein [X.]eför-derungsauftrag nicht am [X.]etriebssitz des Unternehmers eingegangen, wenn der Fahrer einen
ihm
unterwegs erteilten [X.]eförderungsauftrag seiner
Zentrale
mitteilt
und diese
dann
der [X.]eförderung zustimmt ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 1989
I
ZR
201/87, [X.] 1990, 173
[X.]eförderungsauftrag; [X.] aaO § 49 Rn. 19). Aus dem Zusammenhang der in §
49 Abs.
4 [X.] getroffenen Rege-lungen ergibt sich, dass es sich bei den fernmündlich während der Fahrt erhal-tenen [X.]eförderungsaufträgen im Sinne von Satz
3 dieser [X.]estimmung nur um solche handeln kann, die zuvor gemäß Satz
2 am [X.]etriebssitz des [X.] eingegangen sind und dem Fahrer
von dort
mitgeteilt wurden
([X.] aaO § 49 Rn. 18). Dabei erfasst der Übermittlungsweg "fernmündlich"
zwar
im Hin-blick auf die zwischenzeitliche technische Entwicklung ohne weiteres auch die [X.]enachrichtigung des Fahrers per [X.], [X.] oder auf einem anderen Weg mobiler Kommunikation. Unverändert gilt aber nach wie vor, dass der [X.]eförde-rungsauftrag nicht unmittelbar dem Fahrer erteilt werden darf, sondern zuerst am [X.]etriebssitz des Unternehmens eingehen muss. Nur dieses Verständnis ist mit der Zielsetzung des Gesetzgebers vereinbar, durch die Änderung von §
49 Abs.
4 [X.] eine verbesserte Abgrenzung zwischen Taxi-
und Mietwagenver-kehr zu ermöglichen, um die in der Praxis entstandenen Schwierigkeiten zu be-seitigen oder zumindest zu verringern (vgl. Entwurf eines [X.], [X.]T-Drucks.
9/2128, S.
9). Der [X.]egriff des Taxiverkehrs
ist dabei
dadurch gekennzeichnet, dass Fahrgäste auf öffentlichen Straßen und Plätzen bereitgestellten oder vorbeifahrenden Taxen einen [X.]eförderungsauftrag zur unmittelbaren Ausführung, aber auch unter [X.] von Telefon oder durch Funkvermittlung erteilen können (vgl. §
47 Abs.
1 [X.] sowie Entwurf eines [X.] des [X.]
-
10
-
nenbeförderungsgesetzes, [X.]Trucks.
9/2128, S.
8). Das [X.] sieht damit als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal zwischen Taxen-
und [X.] an, dass die unmittelbare Annahme von [X.]eför-derungsaufträgen durch den Fahrer während der Fahrt Taxen vorbehalten ist.
bb) Danach ist die [X.] [X.] in der hier [X.] Version mit §
49 Abs.
4 Satz
2 [X.] unvereinbar
(ebenso OVG [X.]-[X.]randenburg, [X.], 376,
378
f.). Die [X.]edingung, dass Mietwagen erteilte [X.]eförderungsaufträge zunächst am [X.]etriebssitz des Unternehmers ein-gehen
müssen, ist nicht erfüllt, wenn der Fahrer unmittelbar und gleichzeitig mit dem [X.]etriebssitz über einen [X.]eförderungsauftrag unterrichtet wird. Die
unmit-telbare Auftragserteilung
an Fahrer von Mietwagen ist unabhängig davon unzu-lässig, ob sie
durch
die
Fahrgäste
selbst
oder für sie handelnde Vermittler
er-folgt.
Es kommt nicht darauf an, ob der Verbraucher selbst unmittelbar den [X.] erteilt, sondern darauf, ob er den Fahrer nur über den [X.]etriebssitz erreicht. Ebenso sind entgegen der Ansicht der Revision Geschäftsmodelle, bei denen der [X.]eförderungsauftrag durch einen vom Unternehmer beauftragten [X.]oten dem Fahrer mitgeteilt wird, bevor er am [X.]etriebssitz des Unternehmers [X.] ist, unvereinbar mit §
49 Abs.
4 Satz
2 [X.]. Unerheblich ist in die-sem Zusammenhang, ob sich die unzulässige vorherige [X.]eauftragung eines [X.]oten von einer zulässigen Weiterleitung eines am [X.]etriebssitz des Unterneh-mens eingegangenen [X.] lediglich durch einen "Mausklick"
unterscheidet.
f)
Gegen diese Auslegung des §
49 Abs.
4 Satz
2 [X.] bestehen keine verfassungsrechtlichen [X.]edenken. Wie das [X.]erufungsgericht zutreffend ange-nommen hat, handelt es sich bei
den [X.]estimmungen des §
49 Abs.
4 [X.]
sowohl gegenüber den mit der [X.]eklagten kooperierenden [X.] und den dort arbeitenden
gegebenenfalls selbständigen
Mietwagenfah-rern als auch gegenüber der [X.]eklagten um gemäß Art.
12 Abs.
1 Satz
2 GG 21
22
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11
-
verfassungsrechtlich unbedenkliche [X.]erufsausübungsregelungen
(vgl.
[X.]VerfGE 81, 70, 84 ff., 94 ff.).

aa) Die [X.]eklagte hat keine
für den Streitfall erhebliche Änderung der ge-sellschaftlichen Verhältnisse
dargelegt, die zu einer
gegenüber dem Zeitpunkt der Entscheidung des [X.]undesverfassungsgerichts im Jahr 1989
abweichenden
verfassungsrechtlichen
[X.]eurteilung des § 49 Abs. 4 [X.] und insbesondere des Satzes
2 dieser [X.]estimmung Anlass geben könnte
(vgl. OVG [X.]-[X.]randenburg, [X.], 376, 380).
So befriedigen
Car-Sharing-Angebote nicht die [X.]edürfnisse von Personen, die nicht im [X.]esitz einer Fahrerlaubnis, nicht fahrtüchtig oder nicht willens sind, selbst ein Auto zu fahren. Außerdem
sind viele
dieser Angebote nur in Großstädten und auch dort nicht in Randbezirken und Vororten verfügbar. Die Revisionserwiderung macht zudem
nachvollziehbar
geltend, gerade in großen Städten sei der [X.] mangels
Parkraums, aber auch aus finanziellen Gründen rückläufig, so dass allen Formen des öffentli-chen Personennahverkehrs einschließlich der Taxen gesteigerte [X.]edeutung zukomme. Die Revision hat demgegenüber nicht aufgezeigt, dass die
[X.]edeu-tung der Taxinutzung (etwa
gemessen
nach Fahrgästen oder zurückgelegten Kilometern) zurückgegangen sei.
Auch das [X.]erufungsgericht hat dies nicht festgestellt.
bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 49 Abs. 4 [X.] führe bei [X.] zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, weil sie anders als ihre größeren Wettbe-werber am [X.]etriebssitz kein Personal vorhalten könnten. Ob ein Mietwagenun-ternehmen seinen [X.]etrieb in einer Weise einrichten kann, dass es in der Lage ist, Fahrern während der [X.]eförderung oder auf der Rückfahrt neue Aufträge zu übermitteln, die zuvor am [X.]etriebssitz eingegangen sind, ist allein der betriebs-wirtschaftlichen Disposition des [X.]s überlassen. [X.] steht einer Kooperation von Einzelunternehmern zu diesem Zweck 23
24
-
12
-
nichts entgegen. Im Übrigen entspricht es dem üblichen Marktgeschehen, dass bestimmte Marktteilnehmer aufgrund ihrer Ausstattung oder Größe gewisse Aufträge nicht erhalten oder ausführen können. Nicht festgestellt oder
sonst ersichtlich
ist, dass ein Mietwagenunternehmen ohne die Möglichkeit, neue [X.] an Fahrer während der Fahrt zu erteilen, nicht rentabel arbeiten kann.
g)
Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht angenommen, die [X.]eklagte könne sich nicht auf das in §
3 Abs.
2 Satz
1 TMG und Art.
3 Abs.
1
und
2 der [X.] 2000/31/[X.] geregelte Herkunftslandprinzip berufen. Die von der [X.]eklagten über eine [X.] angebotene Vermittlungsleistung
ist
zwar selbst ein Dienst der Informationsgesellschaft. Die dadurch vermittelte [X.]eförde-rungsleistung wird
aber
nicht im Fernabsatz, sondern bei physischer Anwesen-heit beider Vertragsparteien erbracht. Die [X.]eförderungsleistung ist daher kein Dienst der Informationsgesellschaft (im Sinne von
Art.
2 [X.]uchst.
a der Richtlinie 2000/31/[X.] in Verbindung mit Art.
1 Nr.
2 und [X.] der Richtlinie 98/34/[X.] in der Fassung der [X.][X.]). Eine nicht in den
von der Richtlinie 2000/31/[X.]
"koordinierten [X.]ereich"
fallende [X.]eförderungsdienstleis-tung wird nicht dadurch zu einem Dienst der Informationsgesellschaft, dass sie auf elektronischem Wege, etwa über eine App, vermittelt wird.
Das Verhältnis zwischen der elektronischen Vermittlungsleistung der [X.]eklagten und der [X.]eför-derungsdienstleistung entspricht demjenigen zwischen einer elektronischen Zugangskontrolle und einem dadurch erreichbaren Parkhaus. Gemäß An-hang
V der Richtlinie 98/34/[X.] in der Fassung der [X.][X.] handelt es sich bei einer elektronischen Zugangskontrolle zu einem nicht elektronisch erbrachten Dienst um keinen Dienst der Informationsgesellschaft. Die für die Erbringung der physischen Dienstleistung geltenden Vorschriften
bleiben in ei-nem solchen Fall
anwendbar (vgl. [X.]/[X.], [X.], 80). Da heute nahezu jede Dienstleistung oder
Ware elektronisch vermittelt oder bestellt wer-den kann, würde andernfalls der "koordinierte [X.]ereich"
grenzenlos erweitert. Das entspricht nicht der Systematik der Richtlinie 2000/31/[X.].
25
-
13
-
3. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] kann jedoch nicht mit Sicherheit angenommen werden, dass
§
49 Abs.
4 Satz
2 [X.] in der vom [X.] gebilligten Auslegung des
[X.]erufungsge-richts
auch im Übrigen mit dem Unionsrecht in Einklang steht.
a) Allerdings wird die durch Art.
49 AEUV gewährleistete Niederlas-sungsfreiheit unter den im Streitfall festgestellten Umständen durch
eine
wett-bewerbsrechtliche Unzulässigkeit der [X.] "[X.]"
nicht berührt.
Die dauerhafte Erbringung grenzüberschreitender, auch elektronischer Dienstleistungen begründet für sich allein keine Niederlassung. Erforderlich ist vielmehr die Möglichkeit, in stabiler und kontinuierlicher Weise am [X.] im Aufnahmemitgliedstaat mittels einer ständigen Präsenz teilzunehmen, die durch ein einfaches [X.]üro wahrgenommen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 15.
September 2011
347/09,
[X.]. 2011, 185 =
[X.] 2011, 841
Rn.
35

Dickinger
und Ömer).
Das [X.]erufungsgericht hat dazu von der Revision unbeanstandet festgestellt, im Streitfall fehle jeder Anhaltspunkt für eine feste Einrichtung der [X.]eklagten in [X.]. Die [X.]eklagte trage auch nichts zu einer Absicht vor, in absehbarer Zeit in der [X.]undesrepublik [X.] feste Einrichtungen aufzubauen. Es steht ihr frei, ihren Unternehmenssitz oder eine Zweigniederlassung in [X.] zu errichten oder von den [X.] aus im Rahmen der für alle Marktteilnehmer geltenden Gesetze in [X.] tätig zu werden (vgl. OVG [X.]-[X.]randenburg, [X.]eschluss vom 10. April 2015

[X.], juris Rn.
64, insoweit nicht in [X.], 376).
Aus dem von der Revision herangezogenen Urteil des [X.]s der [X.] in der Sache "Gebhard"
(Urteil vom 30.
November 1995

55/94, [X.] 1995, [X.] = NJW 1996, 579) ergibt sich keine abweichende [X.]eurteilung. Der [X.] führt dort in Randnummer
24 aus, Gesellschaften könnten durch Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochter-26
27
28
29
-
14
-
gesellschaften im Sinne des Vertrags niedergelassen sein. Daran schließt sich die von der Revision
angeführte
Randnummer
25 an, wonach "der [X.]egriff der Niederlassung

also ein sehr weiter (ist), der die Möglichkeit für einen Ge-meinschaftsangehörigen impliziert, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teil-zunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und [X.] innerhalb der [X.] im [X.]ereich der selbständigen Tätig-keit gefördert wird". Der [X.] der [X.] hat
das Erforder-nis der stabilen und kontinuierlichen Teilnahme am Wirtschaftsleben eines an-deren Mitgliedstaats nachfolgend dahingehend konkretisiert, dass es jedenfalls eine feste Einrichtung in Form eines einfachen [X.]üros erfordert ([X.], [X.] 2011, 841 Rn.
35

Dickinger
und Ömer).
b) Fraglich ist indes, ob ein
Verbot
der von der [X.]eklagten angebotenen [X.] "[X.]"
in der beanstandeten Ausgestaltung mit den
Vorschriften zur Dienstleistungsfreiheit in
Art.
56 Abs.
1 AEUV
und der
Richtlinie 2006/123/[X.]
vereinbar ist.
Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob die
in Rede stehende Dienstleistung der [X.]eklagten eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von Art.
58 Abs.
1 AEUV und Art.
2 Abs.
2 [X.]uchst.
d der Richtlinie 2006/123/[X.] ist
(Vorlagefrage 1). Für den Fall,
dass
die Frage 1 verneint wird, stellt sich die weitere entscheidungserhebliche Frage, ob
unter den im Streitfall maßgeblichen Umständen
aufgrund des Ziels, die [X.]-
und Funktions-fähigkeit des [X.] zu erhalten, das Verbot einer solchen Dienstleistung nach Art. 16 Abs.
1 der Richtlinie 2006/123/[X.] unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein kann (Vorlagefrage 2).

aa) Nach Art. 58 Abs. 1 AEUV gilt Art.
56 AEUV nicht für Dienstleistun-gen auf dem Gebiet des Verkehrs. Art.
2 Abs.
2 [X.]uchst.
d der Richtlinie 2006/123/[X.]
nimmt Verkehrsdienstleistungen
von ihrem Anwendungsbereich aus. Der unterschiedlichen sprachlichen Fassung der [X.]ereichsausnahme für 30
31
-
15
-
den Verkehr in Art.
58 Abs.
1 AEUV und in Art.
2 Abs.
2 [X.]uchst.
d der Richtlinie 2006/123/[X.]
kommt dabei
keine [X.]edeutung zu. Vielmehr ist es im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte und sämtliche andere Sprachfassungen der [X.] 2006/123/[X.] geboten, den in
der
[X.] Fassung gebrauchten [X.]egriff "Verkehrsdienstleistungen"
im Sinne von "Dienstleistungen im [X.]ereich des Ver-kehrs"
auszulegen, der wiederum dem [X.]egriff "Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs"
in Art. 58 AEUV entspricht (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Oktober 2015
168/14, [X.], 218
Rn.
43
ff.

[X.]).
Allerdings ist
dem Unionsrecht und der
Rechtsprechung des [X.] der Europäischen
Union nach Ansicht des [X.] nicht
mit ausreichender Sicherheit zu entnehmen, ob
eine
Tätigkeit
wie diejenige
der [X.]eklagten mit
[X.] eine Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs darstellt.
(1) Der [X.]egriff der Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs ist in der Richtlinie 2006/123/[X.] nicht definiert. Nach Erwägungsgrund
21 soll allerdings der Taxiverkehr
als Verkehrsdienstleistung ausdrücklich von der Richtlinie [X.] sein. Demgegenüber stellt Erwägungsgrund
33 klar, dass die Ver-mietung von Kraftfahrzeugen
und die Dienste von Reisebüros
von der Richtlinie erfasst werden
sollen. Nach der Rechtsprechung des [X.]s der [X.] zeigt die Verwendung des [X.]egriffs "Dienstleistungen im [X.]ereich des Verkehrs"
den Willen des Gesetzgebers der [X.], den
An-wendungsausschluss
in Art.
2 Abs.
2 [X.]uchst.
d der Dienstleistungsrichtlinie nicht nur auf die Verkehrsmittel als
solche zu beschränken. Vielmehr erfasst
der Ausschluss
außer
jeder
körperlichen
Handlung der [X.]eförderung von Personen oder Waren von einem Ort zum anderen mittels eines Land-, Luft-
oder [X.] auch jede Dienstleistung, die naturgemäß mit einer solchen Hand-lung verbunden ist. Dementsprechend hat der [X.] der [X.] die technische Überwachung von Kraftfahrzeugen zwar als Ergänzung zu Verkehrsdienstleistungen, jedoch als ihnen vorgelagerte und unverzichtbare 32
33
-
16
-
[X.]edingung für die Transportleistung angesehen, die sich aus dem Ziel der [X.] ergibt
([X.], [X.], 218 Rn.
45 bis 47

Grupo
Itevelesa).
(2) Nach diesen Grundsätzen ist die elektronische Vermittlung von [X.] an Mietwagen als solche nicht ohne weiteres als Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs anzusehen. Diese Dienstleistung ist für das Geschäft der Vermietung von Kraftfahrzeugen mit Fahrern weder unverzichtbar noch na-turgemäß
damit
verbunden. Vielmehr konnten und können Mietwagenunter-nehmen ihrem Gewerbe ohne weiteres unabhängig von [X.] nachge-hen.
(3) Das [X.]erufungsgericht hat im Streitfall jedoch besondere Umstände festgestellt, die es rechtfertigen
könnten, eine
Tätigkeit
wie diejenige
der [X.] als Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs anzusehen.
Danach organisiert die [X.]eklagte eine an sie gebundene Flotte von Fahr-zeugen mit Fahrern, deren Marktauftritt sie so vereinheitlicht, dass sie die zur Flotte gehörenden Fahrzeuge in der Werbung als "[X.]"
bezeichnet. Die Preisgestaltung, Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die Werbung für bei allen Fahrzeugen der Flotte gültige Rabattaktionen erfolgt durch die [X.]eklagte; für die [X.] gelten die von ihr gestellten [X.]edingungen.
Die Eigenschaft der kooperierenden [X.] als selb-ständige und den Weisungen der [X.]eklagten nicht unterworfene Unternehmen
steht
nicht der Feststellung entgegen, die [X.]eklagte organisiere eine Flotte von Fahrzeugen mit Fahrern. Selbst wenn -
wie die Revision unter Hinweis auf vor-instanzlichen Vortrag der [X.]eklagten geltend macht -
die [X.]eklagte den Fahrgäs-ten, die ihre App nutzen, nur Höchstpreise für den [X.]eförderungsauftrag
nennt, die unterschritten werden könnten, liegt darin ein ganz erheblicher Einfluss auf die Preisgestaltung.
34
35
36
37
-
17
-
(4) Nach Auffassung des [X.]
spricht die enge Verbindung der Orga-nisationsleistungen der [X.]eklagten mit dem eigentlichen [X.]eförderungsvorgang
dafür, die
mit [X.]
erbrachten Dienstleistungen der [X.]eklagten
als Dienstleistungen
auf dem Gebiet des Verkehrs anzusehen
und deswegen die Vorlagefrage 1 zu bejahen.
Die [X.]eklagte erbringt mit ihrer
Einflussnahme
auf die Preisgestaltung, selbst wenn
sie
auf einheitlich für alle Kooperationspartner geltende Rabattaktionen und Höchstpreise begrenzt sein sollte, mit der
Abrech-nung
der über [X.] gebuchten [X.]eförderungsleistungen
sowie dem ein-heitlichen Auftritt der von ihr koordinierten Flotte unter der [X.]ezeichnung "[X.]"
wesentliche und
jedenfalls hinsichtlich Preisgestaltung und Abrechnung
un-verzichtbare Teile der eigentlichen Verkehrsdienstleistung (vgl.
[X.], NJW 2014, 3334, 3337).
Diese [X.]eurteilung steht im Einklang mit der als "[X.] für die kollaborative Wirtschaft"
bezeichneten Mitteilung der [X.] vom 2.
Juni 2016, [X.]) 356 final. Die [X.] führt dort aus, kollaborative Plattformen könnten den jeweiligen nationalen branchenspezifischen Vorschrif-ten
-
vorliegend also dem Personenbeförderungsgesetz -
unterliegen, wenn sie in hohem Maße Kontrolle über und Einfluss auf die Erbringung der vermittelten Dienstleistung ausübten. Ob dies der Fall sei, sei anhand geeigneter sachlicher und rechtlicher Kriterien zu prüfen, zu denen insbesondere die Einflussnahme auf Preis,
Vertragsbedingungen und Qualität der
Dienstleistung gehöre (vgl. S.
6 f. der Mitteilung der [X.]).
bb) Für den Fall, dass der [X.] die Vorlagefrage 1 verneinen
soll-te,
stellt sich im Streitfall die weitere durch die Rechtsprechung des [X.] bisher ungeklärte Frage,
ob aufgrund des
Ziels, die [X.]-
und Funktionsfähigkeit des [X.] zu erhalten, das Verbot einer Dienstleis-tung
in der im Streitfall in Rede stehenden Ausgestaltung
nach Art.
16 Abs.
1 38
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-
der Richtlinie 2006/123/[X.] unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein kann
(Vorlagefrage 2).
(1) Anforderungen, die
ein
Mitgliedstaat
(hier [X.])
an die Auf-nahme oder Ausübung einer
Dienstleistungstätigkeit stellt, die
von einer Nieder-lassung in einem anderen Mitgliedstaat
(hier [X.])
aus erbracht
wird,
müssen nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] nicht-diskriminierend, erforderlich und verhältnismäßig sein. Erforderlich sind ausschließlich [X.], die sich aus der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder dem Umweltschutz ergeben. Von
diesen zulässigen Gründen für Anforderungen an die Dienstleistungstätigkeit
kommt im Streitfall allein der Schutz der öffentlichen Ordnung in Frage.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s
ist der [X.]egriff der öffentli-chen Ordnung insbesondere, wenn er eine [X.]eschränkung der Dienstleistungs-freiheit rechtfertigen soll, eng zu verstehen. Eine
nationale [X.]ehörde
kann sich deshalb für eine solche [X.]eschränkung
nur dann auf Gründe der öffentlichen Ordnung berufen, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt
([X.], Urteil vom 17.
März 2000

[X.]/99, [X.]. 2000, [X.] Rn. 17 = [X.], 171

Église de scientologie; Urteil vom
14. Oktober 2004

[X.]/02,
[X.]. 2004, I9609
Rn.
30

Omega; vgl.
Erwägungsgrund 41 der Richtlinie 2006/123/[X.]).
Allerdings [X.] die konkreten Umstände, die möglicherweise die [X.]erufung auf den [X.]egriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigen, von Land zu Land und im zeitlichen Wandel verschieden sein. Insoweit ist den Mitgliedstaaten daher ein [X.]eurtei-lungsspielraum innerhalb der durch das Unionsrecht gesetzten Grenzen zuzu-billigen ([X.], [X.]. 2004, [X.] Rn. 31

Omega).
(2) Nach der Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts dient die gesetzliche Abgrenzung der [X.]erufsbilder des Mietwagen-
und Taxiunterneh-mers dem Schutz der Existenz-
und Funktionsfähigkeit des [X.], an 41
42
43
-
19
-
dem ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit besteht ([X.]VerfGE 81, 70, 84 ff., 94 ff.). Es sei ein legitimes [X.]edürfnis, der Allgemeinheit mit dem [X.] ein Verkehrsmittel für individuelle [X.]edürfnisse zu einem festgelegten Tarif zur Verfügung zu stellen. [X.]ei einer Freigabe der Annahme von [X.]eförderungsaufträ-gen durch Mietwagenfahrer außerhalb des [X.]etriebssitzes sei eine [X.]eeinträchti-gung der Existenz-
und Funktionsfähigkeit des [X.] zu erwarten. Mietwagen seien im Gegensatz zu Taxen nicht an festgelegte Tarife gebunden, sondern könnten das [X.]eförderungsentgelt frei vereinbaren; sie unterlägen überdies keinem Kontrahierungszwang. Wäre es den [X.]n erlaubt, in gleicher Weise wie Taxiunternehmer, jedoch ohne Tarifbindung und Kontrahierungszwang tätig zu werden, könnten sie durch Unterbietung des [X.] die [X.]fähigkeit des [X.] untergraben, ohne dass dieser darauf mit einer flexiblen Gestaltung der [X.]eförderungsentgelte reagieren könne.
(3) Unter [X.]erücksichtigung des in den Grenzen des Unionsrechts beste-henden [X.]eurteilungsspielraums der Mitgliedstaaten
sind diese Erwägungen des [X.]undesverfassungsgerichts
nach Ansicht des [X.]
geeignet,
die in Rede stehende
[X.]eschränkung der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung gemäß Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] zu rechtfertigen.
Unter den gegenwärtigen Verhältnissen im Indi-vidualverkehr
sollten
Existenz und Funktionsfähigkeit des [X.] im Hinblick auf den allein für dieses Verkehrsmittel
bestehenden Kontrahierungs-zwang und die nur dafür geltenden festen Tarife für individuelle Fahrten unions-rechtlich als hinreichend wichtiges Grundinteresse der [X.] sein.
Dabei geht es um das öffentliche Interesse, der Allgemeinheit ein in-dividuelles [X.]eförderungsmittel mit Kontrahierungszwang bereitzustellen, das auch die [X.]eförderung alter, behinderter und kranker Personen auf [X.], kurzen Strecken zu festen, regulierten Tarifen gewährleistet.
Zweck der hier in Rede stehenden [X.]estimmungen des Personenbeförderungsrechts ist 44
-
20
-
dagegen nicht, einen
bestimmten
Wirtschaftszweig, nämlich Taxen, vor Konkur-renz zu schützen.

(4) Aus Sicht des [X.] liegen die
weiteren Voraussetzungen für eine [X.]eschränkung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 16 Abs. 1
der Richtlinie 2006/123/[X.] vor. Das Verbot der Applikation Uber-[X.]lack in der in Rede ste-henden konkreten Ausgestaltung stellt weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Ortes der Nieder-lassung dar (Art. 16 Abs. 1 [X.]uchst. a
der Richtlinie).
Das Verbot ist ferner erfor-derlich und geeignet, die [X.]-
und Funktionsfähigkeit des durch Kon-trahierungszwang und feste [X.]eförderungstarife gekennzeichneten Individual-verkehrs mit Taxen zu gewährleisten; weniger beschränkende, aber ebenso wirksame andere Regelungen sind nicht
ersichtlich (Art.
16 Abs. 1 [X.]uchst. b
und c
der Richtlinie). Neuartige Verkehrsangebote können
den [X.] zwar ergänzen, aber nicht ersetzen
(dazu Rn.
23).

Die [X.]eklagte wird auch nicht gehindert,
das
Geschäftsmodell der Vermitt-lung von Mietwagen
mit Fahrern über eine [X.] zu betrei-ben, solange sie nur gewährleistet, dass die [X.] zuerst am [X.]etriebs-sitz des [X.]s eingehen und sich dieser und dessen Fahrer an die weiteren Anforderungen des Personenbeförderungsgesetzes wie etwa die Rückkehrpflicht (§
49 Abs.
4 Satz
3 [X.])
halten. Die [X.]eklagte wird nicht von einem Markt ausgeschlossen, sondern lediglich davon abgehalten, aus-schließlich die Vorteile des [X.] zu nutzen, ohne die damit verbun-denen Nachteile auf sich zu nehmen. Die [X.]eschränkung der [X.]eklagten be-zweckt damit nicht die Verhinderung von Wettbewerb, sondern die Vermeidung einer sonst durch die Tarifbindung und den Kontrahierungszwang der Taxen eintretenden [X.]verzerrung.
Sie richtet sich auch nicht gegen eine innovative Technologie als solche.
45
46
-
21
-
4. Die Vorlagefragen sind entscheidungserheblich.
a) Das [X.]erufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die eigene Tätigkeit der [X.]eklagten dem Personenbeförderungsgesetz unterliegt. Jedenfalls
hafte die [X.]eklagte als Teilnehmerin für die [X.]verstöße der mit ihr kooperieren-den [X.] und der bei diesen
beschäftigten
Fahrer.
Das wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erken-nen.
Das [X.]erufungsgericht hat in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung als hinreichendes Indiz für das [X.]ewusstsein der [X.]eklagten von der Rechtswidrig-keit der Haupttat die gleichzeitig
neben dem Fahrer erfolgende
[X.]enachrichti-gung des [X.]s gewertet, die
der Umgehung des §
49 Abs.
4 [X.] dient. Ohne die weitere Information, ob der unmittelbar kontak-tierte Fahrer den [X.]eförderungsauftrag bestätigt hat, ist diese
Nachricht
wie das [X.]erufungsgericht
fehlerfrei
angenommen hat

tatsächlich sinnlos
(vgl. OVG [X.]-[X.]randenburg, [X.], 376, 378).
b)
Die Wiederholungsgefahr ist nicht
dadurch entfallen, dass das Lan-desamt für [X.]ürger-
und Ordnungsangelegenheiten des Landes [X.] der [X.] mit [X.]escheid vom 13.
August 2014 untersagt
hat, [X.]eförderungen mittels der [X.] "[X.]"
oder vergleichbarer Applikationen zu vermitteln, deren Funktionsweise gegen §
49 Abs.
4 [X.] verstößt.
Die [X.] ist noch nicht bestandskräftig geworden. Selbst ein Urteil im Hauptsacheverfahren beseitigt die Wiederholungsgefahr im Verhältnis zu [X.] nur, wenn es rechtskräftig ist
und
der [X.] sich gegenüber dem gegen ihn vorgehenden anderen Gläubiger auf den durch den Titel bewirkten Wegfall der Wiederholungsgefahr beruft und diesen damit als Streiterledi-gungsgrund anerkennt (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Dezember 2002
I
ZR
160/00, [X.], 450, 452
= WRP 2003, 511

[X.]egrenzte Preissenkung; Kessen in 47
48
49
50
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22
-
Teplitzky, [X.]rechtliche Ansprüche und Verfahren, 11.
Aufl., Kap.
7 Rn.
14).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.
5. Der [X.] hat Kenntnis davon, dass
unter dem Aktenzeichen 434/15 beim [X.] der [X.]
ein
Vorabentscheidungser-suchen des Handelsgerichts [X.]arcelona vom 7.
August 2015
anhängig
ist.
[X.] Vorabentscheidungsersuchen betrifft ausweislich der mit der Anlage
[X.]
19 von der [X.]eklagten vorgelegten [X.] Übersetzung eine Plattform, deren Funktion es ist, "die technischen, organisatorischen oder sonstigen Mittel [X.], um den Kontakt zwischen [X.]enutzern und [X.]esitzern von Kraftfahr-zeugen für einen innerstädtischen Transport zu ermöglichen und zu erleichtern"
(Rn.
3 der Übersetzung). Die [X.]esitzer und Fahrer der Fahrzeuge verfügen nicht über die nach der städtischen Taxiverordnung von [X.]arcelona erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen (Rn.
3.3 der Übersetzung). Gegenstand der Vor-lage des Handelsgerichts [X.]arcelona ist damit nicht das hier beanstandete Ge-schäftsmodell "[X.]".
Zwischenzeitlich liegen im Verfahren 434/15 die Schlussanträge des Generalanwalts [X.] vom 11.
Mai 2017 vor. Im Hinblick auf möglicherweise entscheidungserhebliche Unterschiede im Sachverhalt ist jedoch nicht abseh-bar, ob die Antworten auf die im Streitfall aufgeworfenen Fragen der Entschei-dung des [X.]s der [X.] in dem [X.] aus
51
52
-
23
-
[X.]arcelona zu entnehmen sein werden. Der [X.] hat es deshalb für geboten erachtet, das vorliegende Verfahren nicht im Hinblick auf das Verfahren 434/15 auszusetzen, sondern eigene Vorlagefragen an den [X.] zu richten.

[X.]üscher
Schaffert
Kirchhoff

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 09.02.2015 -
101 [X.]/14 -

Kammergericht, Entscheidung vom 11.12.2015 -
5 U 31/15 -