Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2013, Az. IX ZB 256/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 256/11
vom

11. April
2013

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 14 Abs. 1 Satz 2
Der Gläubiger muss das Vorliegen eines [X.] auch dann glaubhaft machen, wenn er nach Ausgleich seiner Forderung im Eröffnungsverfahren seinen Antrag weiterverfolgen will, weil in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der [X.] bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermö-gen des Schuldners anhängig war.
[X.], Beschluss vom 11. April 2013 -
IX ZB 256/11 -
LG [X.]

[X.]

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2

-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch die Richter [X.],
[X.], Dr.
[X.], [X.] und die Richterin Möhring

am 11. April
2013
beschlossen:

Auf die Rechtsmittel
der Gläubigerin werden der Beschluss der 1.
Zivilkammer des [X.] vom 6.
September 2011 und der Beschluss des [X.] vom 27.
Juni 2011 auf-gehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung -
auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren
-
an das Insolvenzgericht zurückverwie-sen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000

t-gesetzt.

Gründe:

I.

Die Gläubigerin, eine gesetzliche Krankenversicherung, stellte am 26.
Mai 2011 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, der einen Kfz-Reparaturbetrieb unterhält. Grundla-ge des Antrags waren durch Vollstreckbarkeitserklärung bescheinigte [X.]
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dige Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus dem Zeitraum 1.
Januar 2010 bis 30.
April 2011 in Höhe von insgesamt 5.557,38

u-schlägen, Gebühren und Kosten. Am 1.
Juni 2011 beglich der Schuldner die offenen Forderungen der Antragstellerin. Daraufhin erklärte diese mit Schrift-satz vom 16.
Juni 2011, dass sie im Hinblick auf ein beim Insolvenzgericht im Jahre 2010 anhängig gewesenes Insolvenzeröffnungsverfahren über das Ver-mögen des Schuldners ihren Antrag nicht für erledigt erkläre oder zurückneh-me.

Mit Beschluss vom 27.
Juni 2011 hat das Insolvenzgericht den Eröff-nungsantrag der Gläubigerin als unzulässig abgewiesen. Die dagegen gerichte-te Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde möchte die Gläubigerin weiterhin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö-gen des Schuldners erreichen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§
6, 7
aF, §
34 Abs.
1 [X.], Art.
103f EG[X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zuläs-sig. Die begründeten Rechtsmittel der Gläubigerin führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die Gläubigerin habe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Schuldner derzeit zahlungsunfähig sei. Zwar verkenne die Kammer nicht, dass ein Schuldner in aller Regel zah-lungsunfähig sei, wenn er über einen längeren Zeitraum hinweg
die auf sei-2
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nen eigenen Angaben beruhenden Sozialversicherungsbeiträge nicht [X.]. Es handele sich aber nur um ein Indiz, dessen Beweiskraft dadurch er-schüttert werde, dass der Schuldner am 1.
Juni 2011 die offenen Sozialversi-cherungsbeiträge einschließlich aller Nebenforderungen bezahlt habe. Dies spreche dagegen, dass der Schuldner auch weiterhin zahlungsunfähig sei. Die Gläubigerin habe auch nicht behauptet, dass der Schuldner nach der Zahlung mit seinen laufenden fälligen Beitragspflichten wiederum in [X.] geraten sei
oder andere Gläubiger nicht bediene. Soweit sie meine, dass sich aufgrund der Neufassung des §
14 Abs.
1 [X.] bei einem Zweitan-trag die Darlegungs-
und Glaubhaftmachungslast in dem Sinne umkehre, dass der Schuldner dartun und glaubhaft machen müsse, seine Zahlungen [X.] Gläubigern gegenüber wieder aufgenommen zu haben, sei dem für den vorliegenden Fall jedenfalls nicht zu folgen.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners kann mit dieser Begründung nicht zurückgewiesen werden.

a) Zutreffend ist die Annahme des [X.], der Gläubiger müsse das Vorliegen eines [X.] auch im Falle einer Fortführung des Verfahrens nach der am 1.
Januar 2011 gemäß Art.
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Abs. 2
des [X.] 2011 ([X.]
I 2010 S.
1885) in [X.] getretenen Bestim-mung
des §
14 Abs.
1 Satz
2 [X.] glaubhaft machen
(vgl.
auch
AG Wuppertal, [X.], 1090, 1091; AG Wuppertal, [X.], 1363, 1364; [X.],
BeckRS 2012, 08155; [X.]/Uhländer/[X.], [X.], § 14 Rn.
17; [X.], [X.], 1; [X.], [X.], 277 f; [X.], [X.] 23/2010 [X.]. 1; [X.], Z[X.] 2011, 2090, 2091; HmbKomm-[X.]/Wehr, 4.
Aufl., §
14 Rn.
72; FK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
14 Rn.
88j
ff;
[X.] in 5
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Kübler/[X.], [X.], 2011, §
14 Rn.
136
f; [X.]., Z[X.] 2011, 2154, 2163; [X.], Z[X.] 2011, 412, 416; [X.]. [X.], 285, 286; [X.]/
[X.], Z[X.] 2012, 901 ff). Gemäß §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.] wird der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners nicht allein dadurch unzulässig, dass die Forderung des Gläu-bigers erfüllt wird, wenn in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der [X.] bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Ver-mögen des Schuldners gestellt worden war. Diese
Bestimmung
ist
als Ausnah-me
einer trotz Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung fortbestehenden Antragsbefugnis und eines hierdurch veränderten Rechtsschutzinteresses zu verstehen, der das Erfordernis der Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes gemäß §
14 Abs.
1 Satz
1 [X.] unberührt
lässt. Dies hat zur Folge, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob die mit Antragstellung erfolgte Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes auch nach Erfüllung der den Antrag stützenden Forde-rung fortwirkt oder der Gläubiger den Insolvenzgrund erneut (vgl. [X.]. 618/05, S.
15
f) glaubhaft machen muss.

aa) Bereits die einschränkende Formulierung, der Antrag werde "nicht allein"
durch den Ausgleich der ihn stützenden Forderung unzulässig, sowie die gemäß §
14 Abs.1 Satz 3 [X.] "auch"
erforderliche Glaubhaftmachung des vo-rangegangenen Antrags auf Insolvenzeröffnung
legen
das Verständnis nahe, dass §
14 Abs.1 Satz 2 [X.] nur auf das Erfordernis einer bestehenden Forde-rung
des Antragstellers
verzichtet, die in §
14 Abs.1 Satz 1 [X.] bestimmten Zulässigkeitserfordernisse des Rechtsschutzinteresses sowie des [X.] aber unberührt lässt (vgl. [X.], Z[X.] 2011, 1517, 1518; [X.], [X.], 1, 2; [X.], [X.], 277 f), zumal das [X.] 2011 §
14 Abs.1 Satz 1 [X.] lediglich ergänzt, inhaltlich aber nicht verändert hat.
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bb) Jedenfalls ergibt sich das erforderliche
enge Verständnis von §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.] als
Sonderfall einer trotz Erfüllung der dem
Antrag zu [X.] gelegten
Forderung fortbestehenden Antragsbefugnis eindeutig aus
den Ge-setzesmaterialien. Die Begründung zum [X.] 2011 (BT-Drucks. 17/3030, S.
42) nennt in Übereinstimmung mit [X.] zu dieser Bestim-mung vorangegangenen Entwurfsbegründungen ([X.].
618/05,
S. 15; BT-Drucks. 16/886, S. 11; BT-Drucks. 16/7416, [X.]) die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes und das Fortbestehen eines Rechtsschutzinteresses als kumulativ erforderliche Zulässigkeitsvoraussetzungen, wobei an die Prüfung beider Voraussetzungen
nach Erfüllung der Forderung des Gläubigers beson-[X.]
strenge
Anforderungen zu stellen sind.

cc) Dieses
Verständnis wird auch von dem
gesetzgeberischen
Ziel
ge-tragen, die wirtschaftliche Tätigkeit insolventer Unternehmen einzuschränken und die Zahlungsfähigkeit des Schuldners möglichst früh abzuklären
(vgl. BT-Drucks. 17/3030, [X.]; [X.]. 618/05, [X.]; BT-Drucks. 16/886, S. 11).
So
sollen
auch die Verluste reduziert werden, die Gläubiger durch Insolvenzan-fechtungen
in später folgenden Insolvenzverfahren
erleiden. Dieses Ziel wird für die Fälle genannt, in denen der Gläubiger zuverlässige Kenntnis über das [X.] eines Insolvenzgrundes besitzt (vgl. [X.]. 618/05, [X.]; BT-Drucks. 16/886, S. 11; BT-Drucks. 17/3030, [X.]). Gerade
in diesen Fällen
wird dem Gläubiger
die Glaubhaftmachung eines [X.] aber
oft-mals möglich sein.

dd) Die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes muss
ohnehin
nicht gerade
durch Vorlage einer Bescheinigung über einen erfolglosen [X.] erfolgen; der antragstellende Gläubiger kann den Eröffnungs-8
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grund auch auf andere Weise glaubhaft machen ([X.], Beschluss vom 5.
Februar 2004 -
IX ZB 29/03, [X.], 1686, 1688; vom 23.
Oktober 2008 -
IX
ZB 7/08, [X.], 144 Rn.
3; vom 12.
Juli 2012 -
IX
ZB 264/11, Z[X.] 2012, 1418 Rn.
9). Es ist ausreichend, wenn der Gläubiger Indizien glaubhaft macht, die einzeln oder in ihrer Häufung nach der allgemeinen Erfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines [X.] zu-lassen (MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
14 Rn.
31 [X.]; [X.] in [X.]/[X.], aaO
Rn.
87 ff [X.]; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
14 Rn.
80 ff). So stellt die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ein starkes Indiz dar, welches für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit spricht, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit gemäß
§
266a StGB bis zuletzt bedient werden ([X.], Beschluss vom 13.
Juni 2006 -
IX
ZB 238/05, [X.], 1631 Rn.
6; vom 28.
April 2008 -
II
ZR 51/07, Z[X.] 2008, 1019 Rn.
2). Eine einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfä-higkeit wirkt fort, sie
kann
nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die ge-schuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufgenommen werden ([X.], Beschluss vom 13.
Juni 2006, aaO Rn.
8).

ee) Die auch
im Fall des
§
14 Abs.
1
Satz 2 [X.] erforderliche Glaub-haftmachung eines Insolvenzgrundes kann
nicht
auf eine (nicht erfüllte)
sekun-däre
Darlegungslast des Schuldners für seine Behauptung gestützt werden, der zunächst glaubhaft gemacht
gewesene Eröffnungsgrund bestehe nicht (so aber
[X.], Z[X.] 2011, 1517; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], §
14 Rn.
16). Im Zulassungsverfahren
kann es
auf entsprechende Darlegungen des Schuldners
nicht
ankommen, weil das Insolvenzgericht zunächst nur
die Zulässigkeit des [X.] prüft (vgl. HK-[X.]/Kirchhof, 6.
Aufl., §
14 Rn.
42; [X.], aaO Rn.
1, 149; [X.], aaO Rn.
91
ff). Erst nach Zulassung des Antrags
erfolgt
eine Anhörung des Schuldners mit einer etwaigen
Gegen-11
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glaubhaftmachung zu dem zulässigkeitsbegründenden Vorbringen nach §
14 Abs.
2 [X.] (vgl. [X.], aaO Rn.
1, 155
ff; [X.], aaO Rn.
95
ff). Eine se-kundäre Darlegungslast des Schuldners kann deshalb nicht angenommen wer-den.

b) [X.] ist demgegenüber die Auffassung des [X.],
die aufgrund der Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge über einen Zeitraum von 16 Monaten bestehende Indizwirkung
für die
Zahlungsunfä-higkeit des Schuldners (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Juni 2006, aaO Rn.
6; vom 28.
April 2008, aaO Rn. 2) sei entf[X.], weil der Schuldner die Gesamtfor-derung am 1.
Juni 2011 in einer Summe vollständig ausgeglichen
und die Gläubigerin weitere Zahlungsrückstände nicht vorgetragen habe. Die -
wie glaubhaft gemacht
-
einmal nach außen in
Erscheinung getretene Zahlungsun-fähigkeit
kann
nur dadurch beseitigt worden
sein, dass der Schuldner seine Zahlungen insgesamt wieder aufgenommen hat (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Juni 2006, aaO Rn.
8). Hierzu hat das Beschwerdegericht, das auf [X.] seiner Auffassung bislang von einer Anhörung des Schuldners gemäß §
14 Abs.
2 [X.] abgesehen hat, nichts festgestellt.

3. Die Beschwerdeentscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§
577 Abs.
3 ZPO).

a) Das Beschwerdegericht hat keine näheren Feststellungen zu dem durch die Gläubigerin gemäß §
14 Abs.
1 Satz
3 [X.]
durch
Angabe des [X.] glaubhaft gemachten Erstverfahren
(vgl. FK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
14 Rn.
88i; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], §
14 Rn.
15) getroffen. Es steht lediglich fest, dass
dieses am 19.
November 2010 erledigt worden ist.
Als Erstantrag im Sinne des §
14 Abs.
1
Satz 2 [X.]
sind
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9

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auch solche Anträge zu berücksichtigen, die bereits vor Inkrafttreten des §
14 Abs.
1 Satz 2
[X.] gestellt wurden (vgl. [X.], [X.], 274, 275). Es
hätte deshalb
weiterer Feststellungen dazu
bedurft, wann der Erstantrag ge-stellt worden ist. Dass
dies innerhalb der Zweijahresfrist des §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.]
erfolgte, ist anhand des Aktenzeichens aus 2010 glaubhaft gemacht.

b) Die Fortführung des Verfahrens kann schließlich auch nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, es fehle der Gläubigerin an einem rechtlichen Interesse an der Aufrechterhaltung ihres Antrags (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Juli 2012 -
IX
ZB 18/12, [X.], 1639 Rn.
7; [X.], Z[X.] 2012, 1232 f; Nerlich/[X.]/[X.], [X.], 2012, §
14 Rn.
91
ff; HmbKomm-[X.]/Wehr, 4.
Aufl., §
14 Rn.
72; [X.] in Kübler/[X.], [X.], 2011, §
14 Rn.
130
ff; [X.], [X.], 1, 2; [X.], Z[X.] 2011, 841, 848 f; aA [X.]/[X.], Z[X.] 2013, 378, 379
f).
Ein derartiges Interesse hat die Gläubigerin zwar nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Hierauf war die Gläubigerin jedoch zunächst hinzuweisen; ein fortdauerndes
Rechts-schutzinteresse bei [X.] wird in der Regel anzunehmen sein, wenn der Schuldner weiterhin Arbeitnehmer beschäftigt
([X.], Beschluss vom 12.
Juli 2012, aaO Rn.
7).

III.

Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand
haben. Er ist aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich; daher ist die Sache zurückzuverweisen (§
577 Abs.
4 ZPO). Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache unter Aufhebung
auch
von dessen
Entschei-15
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dung an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Juli 2004 -
IX
ZB 161/03, [X.]Z 160, 176, 185
f).

Das Insolvenzgericht wird nunmehr, falls ein zumindest
statthafter erster Insolvenzantrag binnen
der Frist
des §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.] gestellt worden war, zu prüfen haben, ob die Gläubigerin -
nach gegebenenfalls ergänzendem Vortrag
-
ein rechtliches Interesse an der Durchführung des Insolvenzverfah-rens und den Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Ist dies der Fall, ist der Schuldner zu hören und dem Verfahren Fortgang zu geben.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.06.2011 -
73 IN 272/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 06.09.2011 -
1 [X.]/11 -

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