Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2014, Az. IX ZB 34/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 34/14

vom

18. Dezember 2014

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 14 Abs. 1 Satz 2
Zur Glaubhaftmachung eines [X.], wenn der Gläubiger seinen Eröff-nungsantrag nach Ausgleich seiner Forderung weiterverfolgen will, weil in einem Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners anhängig war.

[X.], Beschluss vom 18. Dezember 2014 -
IX ZB 34/14 -
LG [X.]

[X.]

-
2
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Dr.
[X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.],
Dr. Fischer
und Grupp

am
18. Dezember 2014
beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der Gläubigerin werden
der Beschluss der [X.] des [X.] vom 5.
Juni 2014
und der Beschluss des [X.] vom 19. Februar 2014
aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die
Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht Charlottenburg
zu-rückverwiesen.

Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.000,00

Gründe:

I.

Am 29.
Oktober 2013 beantragte die Gläubigerin die Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Schuldnerin wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge
für den Zeitraum von Januar 2013 bis September 2013 in Höhe von insgesamt 3.928,08

n, Gebühren und Pauschsteuer.
Das Insolvenzgericht behandelte den Antrag als 1
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zulässig, stellte ihn der Schuldnerin zur Stellungnahme zu und ordnete die Er-stellung eines Sachverständigengutachtens an zur Frage eines [X.], einer kostendeckenden Masse und zu den Aussichten für eine Fortfüh-rung des Unternehmens der Schuldnerin. Im Januar 2014 teilte die Gläubigerin mit, dass die Schuldnerin die rückständigen Beitragsforderungen vollständig
beglichen habe, und beantragte die Fortführung des Insolvenzverfahrens ge-mäß §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.]
im Hinblick auf einen von der [X.]

am 21.
Mai 2013 gestellten und nach [X.] durch die Schuldnerin am 18.
Oktober 2013 für erledigt erklärten Insolvenzantrag.

Das Insolvenzgericht
hat den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-rens als unzulässig verworfen. Die sofortige Beschwerde
der Gläubigerin
hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Beschwerdegericht
zugelassenen Rechtsbe-schwerde verfolgt die Gläubigerin ihren Antrag
weiter.

II.

Die
Rechtsbeschwerde ist statthaft
(§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO, §
574 Abs.
3 ZPO)
und auch im Übrigen zulässig (§
575 Abs.
1 bis 3 ZPO). In der Sache hat sie Erfolg.
Das begründete Rechtsmittel der Gläubigerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Gläubigerin habe das Fortbestehen eines [X.] nach Ausgleich ihrer Forderung nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar reiche nach der Rechtsprechung des [X.]
grundsätzlich die Glaubhaftmachung von Indizien durch 2
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den Gläubiger aus, wenn diese einzeln oder im Rahmen einer Zusammenschau den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines [X.] zuließen. Hierbei stelle die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ein starkes, auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit hindeutendes Beweisanzeichen dar. Jedoch könne [X.] der Verweis auf die Glaubhaftmachung eines [X.] bei [X.] nicht ausreichen, um den Fortbestand dieses [X.] nach dem Ausgleich der Forderung glaubhaft zu machen. Diesbezüglich sei die Rechtsprechung des [X.]
unklar. Dieser habe in seiner Ent-scheidung vom 11.
April 2013 (IX
ZB 256/11, [X.], 1033)
zwar ausgeführt, dass grundsätzlich eine einmal nach außen
in Erscheinung
getretene [X.] und nur entfalle, wenn der Schuldner die Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufgenommen habe. Tatsachenvortrag hierzu sei von Seiten der Gläubigerin aber nicht erfolgt. Eine sekundäre Darle-gungslast des Schuldners habe der [X.] abgelehnt. Eine Anhö-rung des Schuldners erfolge im Zulassungsverfahren nicht. Auch aus den Ge-setzesmaterialien folge, dass es nicht ausreichen könne, wenn sich der [X.] lediglich auf die bereits erfüllte Forderung berufe und keine weiteren Indi-zien vortrage.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin kann nicht mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung zurückgewiesen werden.

a) Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Gläubigerin, bevor die Schuldnerin die bestehenden Zahlungsrückstände aus-glich, den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht hatte. 5
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Grundsätzlich kann die Glaubhaftmachung des [X.] durch die Glaubhaftmachung von Indizien erfolgen, die einzeln oder in ihrer [X.] nach allgemeiner Erfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen des [X.] erlauben ([X.], Beschluss vom 13.
Juni 2006 -
IX
ZB 238/05, [X.], 1631 Rn.
6; vom 11.
April 2013 -
IX
ZB 256/11, [X.], 1033 Rn. 10; [X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
14 Rn.
74 mwN). Bei dem Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit im Sinne von
§
17 [X.] kann, wie auch das Beschwerdegericht erkannt hat, eine starke Indizwir-kung von der mindestens sechsmonatigen Nichtabführung von [X.] ausgehen ([X.],
Urteil vom 20.
November 2001 -
IX
ZR 48/01, [X.]Z 149, 178, 187; Beschluss vom 13.
Juni 2006, aaO; [X.]/[X.]/[X.], aaO
§
14 Rn.
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mwN). Grundlage dieser Indizwirkung ist die Annahme, dass Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der drohenden Straf-barkeit gemäß §
266a StGB bis zuletzt beglichen werden ([X.],
Beschluss vom 13.
Juni 2006,
aaO).

b) Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der Gläubiger im Falle der Fortführung des Verfahrens nach §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.] das Fortbestehen des [X.] glaubhaft machen muss. Diese
als Ausnahme einer trotz Erfüllung der den Eröffnungsantrag stützenden Forde-rung fortbestehenden Antragsbefugnis und eines hierdurch veränderten Rechts-schutzbedürfnisses zu verstehende Vorschrift erfordert eine Prüfung im Einzel-fall, ob die mit Antragstellung erfolgte Glaubhaftmachung eines [X.] auch nach Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung fortwirkt oder der Gläubiger den Eröffnungsgrund erneut glaubhaft machen muss ([X.], Beschluss vom 11.
April 2013, aaO
Rn.
6
ff).
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c) Entgegen der Ansicht des [X.] setzt die [X.] fortbestehender Zahlungsunfähigkeit nach dem Ausgleich
der Forderung
des antragstellenden Gläubigers
nicht stets voraus, dass der Gläubiger neue Tatsachen vorträgt, die für eine auch jetzt noch bestehende Zahlungsunfähig-keit sprechen.

aa) Solcher Vortrag, etwa zu
einem erneuten [X.], einem neuerlichen erfolglosen Vollstreckungsversuch
oder zum aktuellen Zahlungs-verhalten des Schuldners gegenüber anderen Gläubigern, wird angesichts des Eilcharakters des Eröffnungsverfahrens auch einem Sozialversicherungsträger oft nicht möglich sein (vgl. [X.], NJW 2013, 2478, 2480). Das [X.] Ziel, der Problematik mehrfach aufeinander folgender, jeweils durch ge-zielte Zahlungen des Schuldners erledigter Eröffnungsanträge zu begegnen und eine Verzögerung der Verfahrenseröffnung mit der regelmäßigen Folge von reduzierten Insolvenzmassen, verminderten Sanierungschancen und erhebli-chen Anfechtungsschäden der beteiligten Gläubiger
zu verhindern
(vgl. BT-Drucks. 17/3030 S. 42; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2011, §
14 Rn. 108
ff),
könnte schwerlich erreicht werden, wenn der Gläubiger eine weiterhin bestehende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nur durch neuen [X.] glaubhaft machen könnte. Dies gilt selbst dann, wenn die [X.] zunächst
auch
mit der nunmehr erfüllten Forderung begründet worden war. Auch ohne den Vortrag neuer Tatsachen kann eine Gesamtwürdigung der Umstände ergeben, dass eine fortdauernde
Zahlungsunfähigkeit des [X.] glaubhaft ist.

bb) Ein Eröffnungsgrund ist glaubhaft gemacht, wenn sein Vorliegen nach dem Vortrag des Gläubigers überwiegend wahrscheinlich ist ([X.], Be-8
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schluss vom 11.
September 2003 -
IX
ZB 37/03, [X.]Z 156, 139, 141
f mwN). In die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit ist der gesamte Sachvortrag des Gläubigers einzubeziehen. Es ist die indizielle Bedeutung bestimmter Tatsa-chen
für das Bestehen eines [X.] zu berücksichtigen und -
wie im Falle des §
17 Abs.
2 Satz 2 [X.]
-
die Wirkung gesetzlicher Vermutungen.

cc) Bei der Beurteilung, ob nach dem Ausgleich der Forderung des [X.] Gläubigers die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners weiterhin wahrscheinlich ist, können zum
einen die näheren Umstände des vorangegan-genen, in §
14 Abs.
1 Satz 2, 1. Halbsatz [X.] angesprochenen Insolvenzan-trags von Bedeutung sein. Liegt dieser beispielweise nicht lange
zurück,
hatte der Schuldner seine Zahlungen offenkundig eingestellt und stellte der damalige Ausgleich der Forderung des Antragstellers nur eine gezielte Zahlung zur Erle-digung des Insolvenzantrags dar, kann dies die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass der Schuldner, nachdem er innerhalb kurzer Zeit [X.] in dieser Weise vorgegangen ist, weiterhin zahlungsunfähig ist. Zum zweiten können die näheren Umstände des jetzt gestellten Insolvenzantrags ein Indiz für eine auch nach dem [X.] fortbestehende Zahlungsunfähigkeit sein. Je nach Lage des Falles
können aus der Art und dem Umfang der Forderung des Gläubigers, aus der Dauer des [X.] und aus den Umständen des [X.]s Rückschlüsse darauf gezogen werden, ob die [X.] weiter wahrscheinlich ist. Ist ein Schuldner gewerblich tätig, kann dies dafür sprechen, dass weitere Gläubiger mit offenen Forderungen vorhanden sind (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2001 -
IX
ZR 17/01, [X.]Z 149, 100, 111
f; vom 27.
Mai 2003 -
IX
ZR 169/02, [X.]Z 155, 75, 86; vom 18.
Dezember 2008 -
IX
ZR 79/07, [X.], 615 Rn. 16; vom 6.
Dezember 2012 -
IX
ZR 3/12, [X.], 174 Rn. 15). Hat ein Schuldner weitere Gläubiger, kann von
Bedeutung sein, dass solche Schuldner nach der allgemeinen [X.]
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benserfahrung unter dem Druck des [X.] bevorzugt an den [X.] Gläubiger leisten, um ihn zum Stillhalten zu bewegen und hier-durch ihr wirtschaftliches Überleben zu sichern ([X.], Urteil vom 20.
November 2001 -
IX
ZR 48/01, [X.]Z 149, 178, 190; [X.]/[X.], aaO §
17 Rn. 35).

dd) Im Rahmen der nach dem [X.] vorzunehmenden
Beurteilung, ob die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners
weiterhin
wahrschein-lich ist,
kann schließlich dem Grundsatz Bedeutung zukommen,
wonach eine einmal eingetretene, nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit regelmäßig erst beseitigt
wird, wenn die geschuldeten Zahlungen an die [X.] der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen werden können ([X.], Urteil vom 25.
Oktober
2001, aaO S. 109; vom 20.
November 2001, aaO S. 188; vom 8.
Dezember 2005 -
IX
ZR 182/01, [X.], 190, 193; Beschluss vom 13.
Juni 2006
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IX
ZB 238/05, [X.], 1631 Rn.
8; Urteil vom 20.
Dezember 2007 -
IX
ZR 93/06, [X.], 452 Rn.
24; Beschluss vom 11.
April 2013 -
IX
ZB 256/11, [X.], 1033
Rn.
12). Dieser im
Recht der Insolvenzanfechtung anerkannte Grundsatz
findet aufgrund der gebotenen
ein-heitlichen
Betrachtung des Begriffes der Zahlungsunfähigkeit auch im Eröff-nungsverfahren Anwendung (vgl.
[X.],
Beschluss vom 13.
Juni 2006, aaO Rn.
6, 8; [X.]/[X.], aaO §
17 Rn.
32; [X.], ZIP 2013, 1353, 1354).
Die einheitliche Annahme einer regelmäßig fortbestehenden [X.]
verhindert die Entstehung von Wertungswidersprüchen
zwi-schen Eröffnungsverfahren und dem Recht der Insolvenzanfechtung. Gerade die Gläubiger, die sich
nach Befriedigung ihrer Forderung
im Rahmen des §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.] auf den Fortbestand der einmal glaubhaft gemachten [X.] berufen wollen,
müssen sich regelmäßig im Rahmen einer
späteren
Insolvenzanfechtung dieses Fortbestehen
entgegenhalten lassen und 12
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sehen sich dann einem erhöhten Anfechtungsrisiko ausgesetzt (vgl. [X.], aaO). Verschärfte man einerseits
im Eröffnungsverfahren
die Darlegungs-
und Glaubhaftmachungslast dieser
Gläubiger, indem man ihnen verwehrte, sich
im Rahmen des §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.] auf die Fortwirkung der glaubhaft ge-machten Zahlungsunfähigkeit zu berufen,
und belegt
man
sie andererseits
im Rahmen der Insolvenzanfechtung
in ihrer Rolle als [X.] mit der Darlegungs-
und Beweislast für einen nachträglichen Wegfall der [X.] des Schuldners (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Dezember 2012, aaO
Rn.
33 mwN; [X.], [X.], 293, 300), führte dies zu einer unangemessenen
Be-nachteiligung insbesondere der Sozialversicherungsträger und des Fiskus als öffentliche
Gläubiger, deren Rolle im Insolvenzverfahren nach dem Willen des Gesetzgebers mit Einführung der Regelung des §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.] gerade gestärkt werden sollte (vgl. BT-Drucks. 17/3030
S. 23, 42).

ee) Allerdings knüpft die Annahme der Fortdauer einer nach außen ge-tretenen Zahlungsunfähigkeit bis zur Wiederaufnahme der Zahlungen im [X.] an die Feststellung einer Zahlungseinstellung und der daraus nach §
17 Abs.
2 Satz 2 [X.] abzuleitenden Zahlungsunfähigkeit an. Ist die [X.], wie von §
14 Abs. 1 [X.] gefordert, lediglich glaubhaft gemacht und damit überwiegend wahrscheinlich, kann der Grundsatz der fortdauernden [X.] nicht schematisch in der Weise angewandt werden, dass die Glaubhaftmachung
Bestand hat, bis der Schuldner (vgl. dazu [X.], Urteil vom 6.
Dezember 2012, aaO; [X.]/[X.], [X.], 18.
Aufl., §
17 Rn.
45) die Wie-deraufnahme der Zahlungen im Allgemeinen darlegt und glaubhaft macht. An-dernfalls
müsste, wenn die Forderung des Gläubigers während des Verfahrens über die Zulässigkeit seines Eröffnungsantrags
ausgeglichen wird,
mangels Beteiligung des Schuldners in diesem Verfahrensabschnitt ohne weiteres von einer fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ausgegangen wer-13
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den, sofern der Gläubiger diese für die Zeit vor dem [X.] glaubhaft gemacht hat. Dies widerspräche der Absicht des Gesetzgebers, der an die Glaubhaftmachung eines [X.]
nach der Erfüllung der dem Insolvenzantrag zugrunde liegenden Forderung strenge Anforderungen gestellt wissen wollte (BT-Drucks. 17/3030
S. 42), und könnte dazu führen, dass es ohne eine erneute Beurteilung zum Vorliegen eines [X.]
zur An-ordnung vorläufiger Maßnahmen nach § 21 [X.] kommt, die für den Schuldner schwer wiegende Folgen haben können. Der Erfahrungssatz der fortdauernden Zahlungsunfähigkeit ist deshalb
lediglich als ein weiterer Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit eines [X.] zu berücksichti-gen. Er wird umso schwerer wiegen, je wahrscheinlicher die
Zahlungsunfähig-keit
des Schuldners
vor dem Ausgleich der Forderung des antragstellenden Gläubigers war.

ff) Kommt das Insolvenzgericht bei der Würdigung aller vom Gläubiger vorgetragenen
und glaubhaft gemachten
Umstände zu dem Ergebnis, dass auch nach dem Ausgleich seiner Forderung eine überwiegende Wahrschein-lichkeit für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners besteht, hat es dem Schuldner nach
§
14 Abs.
2 [X.] Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Gelingt es dem Schuldner dabei, die Glaubhaftmachung seiner Zahlungsunfä-higkeit durch den Gläubiger zu erschüttern, etwa indem er glaubhaft macht, dass er die Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufgenommen hat, wird der Eröffnungsantrag nachträglich unzulässig (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Mai 2013 -
IX
ZB 284/11, nv
Rn.
2). Im anderen Fall ist der Eröff-nungsantrag weiterhin als zulässig zu behandeln und über dessen Begründet-heit zu entscheiden.
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3. Die Entscheidung des [X.] erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig
(§
577 Abs.
3 ZPO). Insbesondere ist der nach §
14 Abs.
1 Satz 2 [X.] erforderliche Erstantrag am 13.
Mai 2013 und damit innerhalb der Zweijahresfrist gestellt worden. Das fortdauernde [X.] ergibt sich bei der Gläubigerin daraus, dass die Schuldnerin weiterhin Arbeitnehmer beschäftigt und die Gläubigerin es als Sozialversicherungsträge-rin nicht verhindern kann, weitere Forderungen gegen die Schuldnerin zu er-werben
(vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Juli 2007 -
IX
ZB 18/12, [X.], 1639 Rn. 7 f).

III.

Der angefochtene Beschluss kann danach
keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich,
weshalb die Sache zurückzuverweisen ist (§
577 Abs.
4 ZPO). Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an das Insolvenzgericht unter Aufhebung auch von dessen Entscheidung zurückzuweisen (vgl. [X.], Beschluss vom

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22.
Juli 2004 -
IX
ZB 161/03, [X.]Z 160, 176, 185
f). Das Insolvenzgericht wird, wenn es eine Glaubhaftmachung des [X.] bejaht, dem Verfahren Fortgang zu geben und die Schuldnerin zu hören haben.

[X.]
Gehrlein
[X.]

Fischer
Grupp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.02.2014 -
36c IN 4517/13 -

LG [X.], Entscheidung vom 05.06.2014 -
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