Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2009, Az. 3 StR 410/09

[X.] vom 20. Oktober 2009 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 20. Oktober 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. Mai 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine [X.] des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hatte den Angeklagten zunächst wegen Untreue und uneidlicher Falschaussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten wegen sachlich-rechtlicher Fehler in vollem Umfang auf. Nach erneuter Hauptverhandlung ver-urteilte das [X.] den Angeklagten wegen Untreue zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung. Auf die Re-vision des Angeklagten hob der Senat dieses Urteil mit Beschluss vom 17. Juli 2007 im Strafausspruch auf, verwies im Umfang der Aufhebung die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere [X.] des Land-gerichts zurück und verwarf die weitergehende Revision ([X.], 422). Die gegen diese Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde des Angeklagten nahm das [X.] nicht zur Entscheidung an 1 - 3 - ([X.] NStZ 2009, 560 ff.). Mit Urteil vom 28. Mai 2009 hat das [X.] den Angeklagten nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit sachlichrechtlichen Beanstandun-gen. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1. Nach den Feststellungen zahlte der Angeklagte, ein Notar, im Dezem-ber 1999 entgegen der mit einer Bank geschlossenen Treuhandvereinbarung den auf sein [X.] überwiesenen, von der Bank einem Grund-stückskäufer gewährten Darlehensbetrag i. H. v. 2,7 Mio. DM an die Verkäufer des Grundstücks aus, obwohl weder die Kosten für die Eintragung einer als Si-cherheit für das Darlehen bestellten Grundschuld in das Grundbuch gezahlt waren noch für ihre Zahlung eine Sicherheit oder eine Gebührenbefreiung vor-lag. Erst im Jahre 2003 wurde die erstrangige Grundschuld in das Grundbuch eingetragen, sodass die das Darlehen gewährende Bank nachträglich die ver-traglich vereinbarte Sicherheit erhielt. 2 In dem angefochtenen Urteil hat das [X.] bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass die "schadensgleiche [X.]" der Bank mit jedenfalls 500.000 • besonders hoch war. Es hat ausge-führt, zur Feststellung der Höhe der "Vermögensgefährdung" sei der Wert des durch die Grundschuld gesicherten [X.]s dem Wert der ungesicherten, von einem Totalverlust gefährdeten Forderung gegen-überzustellen. Während der Wert der ungesicherten Forderung mit 0 • zu ver-anschlagen sei, sei für den Wert der gesicherten Forderung jedenfalls der [X.], der im Rahmen einer Zwangsversteigerung für das Grundstück zu erlösen gewesen wäre, abzüglich der anfallenden Kosten anzusetzen. 3 - 4 - 2. Gegen die Berechnung des durch die treupflichtwidrige Handlung des Angeklagten der Darlehensgeberin entstandenen Vermögensnachteils beste-hen durchgreifende rechtliche Bedenken, sodass die vom [X.] zuge-messene Strafe nicht bestehen bleiben kann. 4 Die Höhe des der Kredit gewährenden Bank durch die Auszahlung der Darlehenssumme als Kaufpreis an die Grundstücksverkäufer entstandenen Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bestimmt sich nach ei-nem Vergleich der Vermögenslage der Bank vor und nach der [X.] des Angeklagten. Die Vermögenslage der Bank vor der Verfügung war dadurch gekennzeichnet, dass sie durch die Überweisung der Darlehensvaluta auf das Treuhandkonto des Angeklagten den Kreditbetrag bereits aus ihrem Vermögen weggegeben hatte. Dem standen indessen ihre Ansprüche gegen den Angeklagten aus dem Treuhandvertrag gegenüber, weil dieser die Darle-hensvaluta nur bei Erfüllung der [X.] als Kaufpreiszahlung an die Grundstücksverkäufer auskehren durfte. Da die Feststellungen keinen Anhalt dafür bieten, dass der Angeklagte von Anfang an die ihm erteilten Auflagen nicht einhalten wollte, stand der Bank daher zu diesem Zeitpunkt in Höhe des vollen Darlehensbetrages eine gleichwertige Sicherheit als [X.] zu. Diese entfiel, als der Angeklagte die Darlehenssumme an die Grundstücks-verkäufer auszahlte. An ihre Stelle trat der [X.] gegen den [X.] sowie zu dessen Absicherung die dinglich ver-einbarte und bewilligte erstrangige Grundschuld, deren zeitnahes wirksames Entstehen durch Eintragung in das Grundbuch jedoch wegen der fehlenden Kostendeckung bzw. -befreiung noch nicht sichergestellt war. 5 Zutreffend ist das [X.] vor diesem Hintergrund zwar davon [X.], dass der der Bank durch die treuwidrige Verfügung des Angeklagten 6 - 5 - entstandene Vermögensnachteil durch einen Vergleich dieser Situation mit der Vermögenslage der Bank zu ermitteln ist, die sich ergeben hätte, wenn der An-geklagte die Darlehensvaluta auftragsgemäß erst nach Deckung der Kosten für die Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch ausgekehrt hätte. Denn nach der in den vertraglichen Vereinbarungen zum Ausdruck gekommenen Risikoab-schätzung der Bank wäre in diesem Fall der [X.] in nicht geringerer Weise gesichert gewesen als es ihr Rückzahlungsanspruch gegen den Angeklagten für den Fall des Nichteintritts der [X.] gewesen war. Dies entspricht dem Grundsatz, dass der [X.] allein an den das Vermögen mindernden Auswirkun-gen gerade der treupflichtwidrigen Handlung zu bemessen ist. Die Auffassung des [X.]s, die Forderung der Bank auf Darlehensrückzahlung sowie de-ren Absicherung durch die vereinbarte und bewilligte, aber noch nicht im Grundbuch eingetragenen Grundschuld sei mit 0 • zu bewerten, wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen. Diese Forderung wäre nur dann völlig wertlos, wenn der Darlehensnehmer und [X.] nicht willens oder in der Lage gewesen wäre, den Kredit aus seinem Vermögen und seinem Ein-kommen, zu denen die zu erwartenden Einnahmen aus der Nutzung des er-worbenen Grundstücks zählen, auch nur teilweise zu tilgen. Hierfür ist nichts ersichtlich. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die vereinbarte und zur Eintra-gung ins Grundbuch bewilligte und beantragte Grundschuld nur deshalb zur (teilweisen) Sicherung des [X.]s völlig wertlos war, weil ihrer Eintragung allein noch die fehlende Kostendeckung entgegenstand, für die notfalls die Bank selbst hätte sorgen können (s. zur Bestimmung des Vermögensnachteils im vergleichbaren Fall einer treuwidrigen Darlehensgewäh-rung [X.], Urt. vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08 - Rdn. 25). - 6 - Die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] wird den durch die treupflichtwidrige Verfügung bedingten Minderwert des [X.] nach bilanzrechtlichen Maßstäben zu errechnen ([X.] NStZ 2009, 330, 331) oder - bei verbleibenden Unsicherheiten - unter Beach-tung des Zweifelsatzes im Wege der Schätzung zu bestimmen ([X.] NJW 2008, 2451, 2452) und sich hierzu gegebenenfalls der Unterstützung durch ei-nen Sachverständigen zu bedienen haben. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass Veränderungen des Marktwertes des in Rede stehenden Grund-stücks und des Wertes der bewilligten Grundschuld als Sicherheit ebenso wie Änderungen in der finanziellen Leistungsfähigkeit des Grundstückserwerbers, die erst nach der treuwidrigen Verfügung des Angeklagten entstanden sind, für die Bestimmung des Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB [X.] Relevanz gewinnen; denn derartige Umstände liegen in dem von der Bank durch die Darlehensgewährung eingegangenen wirtschaftlichen Risiko und ste-hen in keinem zurechenbaren Zusammenhang mit der Pflichtverletzung des Angeklagten. 7 - 7 - 3. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch gemacht und die Sache an das [X.] Lübeck zur neuen [X.] und Entscheidung zurückverwiesen. 8 [X.] von [X.] [X.]