Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2015, Az. I ZR 171/10

BUNDESGER[X.]CHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] [X.]
Verkündet am:

7. Mai 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Digibet [X.][X.]
ZPO § 565 Satz 2
Die Anwendung des §
565
Satz
2 ZPO setzt voraus, dass die mündliche Ver-handlung nach der Veröffentlichung der Änderung des §
565 ZPO am 16.
Oktober 2013 ([X.]
[X.] 2013, 3786) stattgefunden hat.
[X.], Beschluss vom 7. Mai 2015 -
[X.] [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12.
Februar 2015 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, die Richterin Dr.
Schwonke
und den Richter Feddersen
beschlossen:
Die Beklagten
haben
die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 3.
September 2010 wirksam zurückgenommen. Sie werden dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt.
Die Kosten der Revision werden den Beklagten auferlegt.

Gründe:
[X.] Die Klägerin ist die staatliche Lottogesellschaft des Landes [X.]. Sie bietet über Lottoannahmestellen die Teilnahme an Lotterien und Sportwetten an.
Die Beklagte zu
1 mit Sitz in [X.] bietet auf der [X.]seite "digi-bet.com" Glücksspiele und Sportwetten gegen Geldeinsatz an. Sie ist [X.]nhaberin einer in [X.] erteilten Glücksspiellizenz. Der Beklagte zu 2 ist [X.] der Beklagten zu
1.
Die Klägerin hält das Angebot der Beklagten zu
1 wegen Verstoßes ge-gen glücksspiel-
und strafrechtliche Bestimmungen für wettbewerbswidrig.
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3
-
Soweit für das Revisionsverfahren von [X.]nteresse, hat das [X.] ([X.], Urteil vom 22.
Oktober 2009

31
O
552/08, juris) die Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] über das [X.] in [X.] befindlichen Personen die Möglichkeit anzu-bieten und/oder zu verschaffen, Glücksspiele, insbesondere Sportwetten zu [X.] Gewinnquoten sowie Kasinospiele, insbesondere Poker, Videopoker, [X.], Roulette, [X.], Keno, [X.] und virtuelle Slot Machines sowie Karten-spiele und Brettspiele gegen Entgelt einzugehen und/oder abzuschließen und/oder diese Möglichkeit zu bewerben, wie nachstehend
beispielhaft wiedergege-ben.
(Es folgt die Wiedergabe von 102
Bildschirmausdrucken aus dem [X.]ange-bot der Beklagten zu
1 vom September 2009).
Außerdem hat es die Beklagten zur Auskunft verurteilt und ihre Pflicht zum Schadensersatz festgestellt.
Das Berufungsgericht (O[X.], Urteil vom 3.
September 2010

6
U
196/09, juris) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den Unterlassungstenor nach Maßgabe des von der Klägerin in der Berufungs-instanz gestellten Antrags unter Beschränkung auf konkret bezeichnete [X.] dahingehend gefasst, dass sich die Unterlassungspflicht der Beklagten darauf bezieht,
über das [X.] in [X.] befindlichen Personen die Möglichkeit anzu-bieten und/oder zu verschaffen, Sportwetten zu festen Gewinnquoten sowie Poker, Videopoker, [X.], Roulette, [X.], Keno, [X.] und [X.] an virtuellen Slot Machines sowie Knobelduell und [X.]-Duell gegen Entgelt einzugehen und/oder abzuschließen und/oder diese Möglichkeit zu bewerben, wie nachstehend wiedergeg

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Revision eingelegt. Am 22.
November 2012 ist vor dem Senat mündlich zur Hauptsache verhandelt worden. Mit Beschluss vom 24.
Januar 2013 hat der Senat das Verfahren aus-gesetzt und dem [X.] verschiedene Fragen zum unionsrechtlichen Kohärenzgebot vorgelegt
([X.], Beschluss vom 24.
Januar 2013

[X.]
ZR
171/10, [X.], 527 =
[X.], 515
Digibet
[X.]). 4
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4
-
Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 12.
Juni 2014 über die Vorlage des Senats entschieden (C6/13, [X.], 876 = [X.], 1172

Digibet u.a./Westdeutsche Lotterie).
[X.]m Verhandlungstermin vom 12.
Februar 2015 haben die Beklagten vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache die Rücknahme der Revi-sion erklärt. Die Klägerin hat der Revisionszurücknahme nicht zugestimmt. Die Beklagten haben daraufhin nur für den Fall mündlich verhandelt, dass die Revi-sion nicht wirksam zurückgenommen worden ist.
[X.][X.] Die Beklagten haben die Revision in der mündlichen Verhandlung am 12.
Februar 2015 wirksam zurückgenommen. Die Vorschrift des
§
565 Satz
2 ZPO ist im Streitfall nicht anzuwenden.
1. §
565 ZPO in der seit dem 1.
Januar 2014 geltenden Fassung be-stimmt in Satz
2, dass die Revision ohne Einwilligung des [X.] nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des [X.] zur Hauptsache zurückgenommen werden kann.
Eine Überleitungsvorschrift im Hinblick auf schwebende Verfahren hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen (vgl. Art.
26 des [X.] mit den Gerichten
vom 10.
Oktober 2013 ([X.]
[X.],
S.
3786); Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks.
17/13948, S.
38).
2. Fehlen
wie hier
Überleitungsvorschriften, so erfassen Änderungen des Prozessrechts im Allgemeinen auch schwebende Verfahren. Diese sind mit [X.]nkrafttreten des Änderungsgesetzes grundsätzlich nach neuem Recht zu beur-teilen, soweit es nicht um unter der Geltung des alten Rechts abgeschlossene Prozesshandlungen und abschließend entstandene Prozesslagen geht. Als ab-geschlossene Prozesshandlungen, auf die allein das im [X.]punkt ihrer [X.] geltende Recht anzuwenden ist, werden punktuelle Ereignisse angese-hen, wie die Erklärung über den Beitritt als Nebenintervenient oder die Einle-8
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gung eines Rechtsmittels
(st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 23.
April 2007

[X.][X.]
ZB
29/05, [X.]Z 172, 136 Rn.
25
f.).
3. Nach diesen Grundsätzen konnten
die
Beklagten die
Revision im Termin am 12.
Februar 2015 noch einseitig zurücknehmen, obwohl bereits am 22.
November 2012 mündlich zur Hauptsache verhandelt
worden war. Die Vor-schrift des §
565 Satz
2 ZPO ist nur in Verfahren anwendbar, in denen eine mündliche Verhandlung zur Hauptsache nach der Veröffentlichung der Ände-rung des §
565 ZPO am 16.
Oktober 2013 ([X.]
[X.], S.
3786) stattgefunden hat.
a) §
565 Satz
2 ZPO knüpft an den Beginn der mündlichen Verhandlung des [X.] zur Hauptsache die verfahrensrechtliche
Folge, dass eine einseitige Rücknahme der Revision durch den Revisionskläger ohne Ein-willigung des [X.] nicht mehr möglich ist. Diese Rechtsfolge verbindet das Gesetz mit dem Beginn der mündlichen Verhandlung des [X.] mit einer punktuellen Prozesshandlung. Dieser kann nach den Grundsätzen des intertemporalen Prozessrechts nachträglich keine Rechtswirkung beigemessen werden, die sie zum [X.]punkt ihrer [X.] nicht hatte. Die Rechtsfolgen des Verhandelns des [X.] im Termin am 22.
November 2012 bestimmen sich daher
allein nach dem zur [X.] ihrer Vornahme geltenden Recht.
Zu diesem [X.]punkt existierte die Vor-schrift des §
565 Satz
2 ZPO nicht.
b) Dieses Ergebnis
entspricht
den
verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein faires Verfahren.
aa) Allerdings steht das grundsätzliche Verbot der echten Rückwirkung von Gesetzen der Anwendung von §
565 Satz
2 ZPO auf den
Streitfall nicht entgegen. Eine echte Rückwirkung liegt
nur
vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (str. Rspr.; vgl. [X.] 63, 152, 175; 72, 175,
196). Daran fehlt es
hier, weil 12
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das Revisionsverfahren zum [X.]punkt des [X.]nkrafttretens des §
565 Satz
2 ZPO
noch nicht abgeschlossen war.
Die Erklärung, die Revision zurückzunehmen,
erfolgte erst nach [X.]nkraft-treten der Änderung des §
565 Satz
2 ZPO im Termin vom 12.
Februar 2015. [X.]n Rede steht damit eine tatbestandliche Rückanknüpfung, bei der der Eintritt der Rechtsfolgen der Gesetzesänderung von
einem
tatsächlichen Ereignis aus der [X.] vor ihrer Verkündung abhängig gemacht würde. Eine solche tatbestandli-che Rückanknüpfung erfüllt nicht die Voraussetzungen einer echten Rückwir-kung, sondern stellt eine unechte Rückwirkung dar (vgl. [X.]
39, 156, 167; 97, 69, 78
f.; [X.] in [X.]/[X.], GG, Stand November 2006, Art.
20 Abschnitt
V[X.][X.] Rn.
78).
bb)
Die
Anwendung von §
565 Satz
2 ZPO auf Verfahren, in denen die mündliche Verhandlung vor der Verkündung der Gesetzesänderung [X.] hat, würde jedoch
zu
einer
unechten
Rückwirkung
führen, die im vorliegen-den Fall verfassungsrechtlich unzulässig wäre.
(1) Eine
unechte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz auf [X.], noch nicht abgeschlossene Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffenen Rechtspositionen nachträglich beeinträchtigt
([X.] 57, 361, 391; 68, 287, 306).
[X.]m Fall einer unechten Rückwirkung knüpft das Gesetz zwar an einen in der Vergangenheit liegenden Umstand an. Die Rechtswirkungen ergeben sich aber erst für die Zukunft.
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Termin, in dem die
[X.]en im Revisionsverfahren mündlich verhandelt haben, lag vor dem [X.]nkraft-treten des §
565 Satz
2 ZPO. Durch die Bestimmung wird in die [X.] eingegriffen. Dieser konnte nach der bis zum 31.
Dezember 2013 geltenden Rechtslage die Revision noch bis zur Verkün-dung des Urteils einseitig zurücknehmen.
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(2) Regelungen mit unechter Rückwirkung sind nach der Rechtspre-chung des [X.] zwar grundsätzlich zulässig. Für den Gesetzgeber
ergeben sich dabei indes
verfassungsrechtliche Schranken
aus dem rechtsstaatlichen Prinzip der Rechtssicherheit. Dies bedeutet für die Be-troffenen
in erster Linie
Vertrauensschutz. Das Vertrauen des Bürgers in eine bestehende Rechtslage wird enttäuscht, wenn das Gesetz einen entwertenden Eingriff vornimmt, mit dem der Betroffene nicht zu rechnen brauchte
und
den er bei seinen Dispositionen nicht berücksichtigen konnte.
Der Einzelne kann sich
allerdings nicht auf einen Vertrauensschutz berufen, wenn er mit einem [X.] einer
ihm günstigen Regelung aufgrund der Rücksichtnahme
durch den Gesetzgeber billigerweise nicht rechnen durfte (vgl. [X.] 68, 287,
307). Für die Zulässigkeit unechter Rückwirkung ist danach maßgeblich eine Güterabwä-gung zwischen der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Ge-meinwohl
einerseits
und dem Ausmaß des durch eine Gesetzesänderung ver-ursachten Vertrauensschadens
andererseits
(vgl. [X.] 25, 142,
154; [X.] in [X.]/[X.]
aaO Art.
20 Abschnitt
V[X.][X.] Rn.
88).
(3) Nach diesen Grundsätzen würde die Anwendung von §
565 Satz
2 ZPO im Streitfall zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen, unechten
Rück-wirkung führen
und dadurch eine schutzwürdige verfahrensrechtliche Position der
Revisionskläger in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigen.
Auf Seiten der Revisionskläger läge
im Falle einer Anwendung des §
565 Satz
2 ZPO
ein Eingriff in das Prozessgrundrecht
auf ein
faires
Verfahren
vor, das
sich aus dem [X.] in Verbindung mit der allgemeinen Hand-lungsfreiheit (Art.
2 Abs.
1 GG) ableitet ([X.]
78, 123, 126; [X.]/[X.], GG, 7.
Aufl.,
2014, Art.
103 Rn.
42). Dieses Prozessgrund-recht ist im Streitfall in seiner Ausprägung als Recht auf ein vorhersehbares Verfahren betroffen.
Der Eingriff ist nicht unerheblich. Eine [X.] kann die [X.] nicht mehr in der ihr sinnvoll erscheinenden Weise an 20
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die jeweilige Prozesssituation anpassen, wenn einem Verhalten in einer frühe-ren Verhandlung nachträglich Rechtswirkungen beigemessen werden, die es im [X.]punkt seiner Vornahme nicht hatte.
Dieser Beeinträchtigung der [X.]nteressen der Rechtsmittelführer steht kein überwiegendes öffentliches [X.]nteresse gegenüber, die Anwendbarkeit des §
565 Satz
2 ZPO auf mündliche Verhandlungen zu erstrecken, die vor Veröffentli-chung
der Gesetzesänderung stattgefunden haben.
§
565 Satz
2 ZPO
dient
dem öffentlichen [X.]nteresse an einer Leit-
und Grundsatzentscheidung des [X.], dem im Gesetzgebungsverfahren größeres Gewicht [X.] wurde als der mit einer schrankenlosen Möglichkeit zur Rücknahme der Revision verbundenen Entlastungswirkung für den [X.] (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13948, S.
36).
Dieses öffentliche [X.]nteresse ist
nur in äußerst geringem Maß betroffen, wenn §
565 Satz
2 ZPO
nicht auf mündliche Verhandlungen
ange-wandt wird, die vor der Veröffentlichung der Gesetzesänderung stattgefunden haben.
Betroffen ist von vornherein nur
eine
sehr
begrenzte Zahl von Fällen. Regelmäßig werden sich durch einen zeitlichen Abstand zwischen Revisions-verhandlung und Urteilsverkündung keine intertemporalen Probleme bei der Anwendung des §
565 Satz
2 ZPO ergeben. Sie können nur entstehen, wenn entweder in einer Sache, in der die mündliche Verhandlung bis zum 31.
De-zember 2013 stattgefunden hat, ein Verkündungstermin
nach dem 1.
Januar 2014
anberaumt worden ist oder
wie im vorliegenden Fall
das Verfahren et-wa im Hinblick auf eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] ausgesetzt worden ist.
Eine
unechte Rückwirkung
von §
565 Satz
2 ZPO
ist auch nicht zum Schutz berechtigter [X.]nteressen der [X.] geboten. Der in der Be-rufungsinstanz erfolgreiche Rechtsmittelbeklagte hat keinen Anspruch auf eine höchstrichterliche Bestätigung des für ihn günstigen Berufungsurteils. Vielmehr 23
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sind seine berechtigten [X.]nteressen ausreichend geschützt, wenn das zu seinen Gunsten ergangene Berufungsurteil nach Rücknahme der Revision rechtskräf-tig wird. Die Revisionsrücknahme unterscheidet sich insoweit grundlegend von der Klagerücknahme, die nach dem Beginn der mündlichen Verhandlung der Einwilligung des Beklagten bedarf
(§
269 Abs.
1 ZPO). [X.]m Fall der Klagerück-nahme kommt es nicht zu einer rechtskräftigen Entscheidung zugunsten des Beklagten. Vielmehr kann der Kläger seinen Anspruch erneut -
auch vor einem anderen Gericht
-
einklagen. An einer
mit dem Fall der Klagerücknahme ver-gleichbaren
[X.]nteressenbeeinträchtigung fehlt es
bei der Rücknahme
der [X.].
Eine
Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Revisionskläger in die fortbe-stehende einseitige Rücknahmemöglichkeit fehlt auch nicht deshalb, weil es sich um eine vorhersehbare Rechtsänderung gehandelt
hat
(vgl. [X.] 13, 261, 272; 30, 367,
387). [X.]m Termin vom 22.
November 2012 konnten die Revi-sionskläger nicht erkennen, dass
durch
ein mündliches Verhandeln zur [X.] ihre Dispositionsfreiheit im Hinblick auf die Rücknahme
der Revision
be-seitigt werden
könnte.
Dies änderte sich
erst
mit der Veröffentlichung der Gesetzesänderung am 16.
Oktober 2013. Ab diesem [X.]punkt war von einem Revisionskläger die Kenntnis zu erwarten, dass er ab 1.
Januar 2014 die Möglichkeit zur einseitigen Rücknahme der Revision verlieren würde, wenn und sobald der Revisionsbe-klagte zur Hauptsache verhandelt hatte, und dass diese Rechtsfolge mangels besonderer Überleitungsvorschriften auch durch Verhandlungen zwischen dem 17.
Oktober und dem 31.
Dezember 2013 eintreten konnte.
Ohne berechtigtes
Vertrauen des
Rechtsmittelführers
in den Fortbestand der alten Rechtslage ist für Verhandlungen nach dem 16.
Oktober 2013 das öffentliche [X.]nteresse an der
Anwendung
des geänderten §
565 ZPO vorrangig. Damit
verringert sich die
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ohnehin geringe
Zahl der
aufgrund früherer Verhandlungen noch nach der alten Fassung des §
565 ZPO zu beurteilenden
Verfahren
weiter.
c) Da im Streitfall die erste mündliche Verhandlung bereits am 22.
November 2012 stattgefunden hat, ist §
565 Satz
2 ZPO nicht anwendbar. [X.]nfolgedessen ist festzustellen, dass die Revision in der mündlichen Verhand-lung vor dem Senat am 12.
Februar 2015 wirksam zurückgenommen worden ist.
4. Der Senat kann durch Beschluss entscheiden. Die Feststellung, dass die Revisionskläger die Revision wirksam zurückgenommen
haben, entspricht nach Zweck, sachlichem Gehalt und Wirkung der Verlustigkeitserklärung ge-mäß §§
565, 516 Abs.
3 ZPO, die durch Beschluss auszusprechen ist (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Oktober 1966
[X.][X.]
ZR
230/64, [X.]Z 46, 112, 113; [X.] vom 11.
Mai 1995
V
ZB
8/95, NJW 1995, 2229).
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§
565, 516 Abs.
3 ZPO.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Schwonke
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
31 O 552/08 -

O[X.], Entscheidung vom 03.09.2010 -
6 U 196/09 -

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