Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2006, Az. XII ZR 35/06

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 35/06
vom 29. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 29. November 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richter [X.] und [X.], die Richte-rin [X.] und [X.] beschlossen: Die Anhörungsrügen der Beklagten gegen den Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2006 werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Rügeverfahrens haben die Beklagte zu 1 32 %, der Beklagte zu 2 68 % zu tragen.
Gründe: Die Anhörungsrügen sind unbegründet. Der Senat hat in den Beschluss vom 5. Oktober 2006 die mit der Anhörungsrüge der Beklagten erneut vorge-tragenen Angriffe bereits in vollem Umfang geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Sie geben keinen Anlass, den Beschluss zu ändern. 1 a) Dass bei der Werkabnahme zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 keine Vereinbarung über die [X.] an die Beklagte zu 1 getrof-fen wurde, wie die Beklagte zu 1 unter Beweis stellt, steht der Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe den unmittelbaren Besitz an der Mietsache erlangt und diesen der Klägerin vermittelt, nicht entgegen. Da die Beklagte zu 1 ihrerseits untervermietet und Untermieteinnahmen erzielt hat, durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, dass sie als Untermieterin ihrer eigenen Vermieterin den Besitz vermittelte. 2 - 3 - b) Das Berufungsgericht hat - verfahrensrechtlich korrekt - den Übergang der Bürgschaftsforderung nach § 774 BGB nicht berücksichtigt. Die Zahlung des Bürgen erfolgte, wie die [X.] selbst geltend macht, zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und hatte damit keine Erfüllungswirkung (Pa-landt/[X.] BGB 65. Aufl. § 362 Rdn. 12). Eine etwaige Erfüllung nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, die die [X.] darin sieht, dass sich die Beklagte ausdrücklich auf die Erledigung des Rechtsstreits berufen habe, durfte das Berufungsgericht nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung nicht berücksichtigen. Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ein-getretene Erfüllung ist im Wege der [X.] gemäß § 767 Abs. 1 ZPO geltend zu machen. 3 Dem steht nicht entgegen, dass das [X.] die Zahlung im Verhältnis zum Beklagten zu 2 berücksichtigt hat. Insoweit haben beide [X.] - Klägerin und Beklagter zu 2 - übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Daran war das Gericht gebunden. [X.] sind bis zum Erlass der Entscheidung möglich ([X.]/[X.] ZPO 27. Aufl. § 91 a Rdn. 10). Damit war der Prozess gegen den Beklagten zu 2 in der für erledigt erklärten Höhe beendet ([X.]/[X.] aaO Rdn. 17). Im Verhältnis zur Beklagten zu 1 hat die Klägerin den [X.] nicht für erledigt erklärt, lagen somit übereinstimmende, das Berufungsge-richt bindende Erledigungserklärungen nicht vor. Soweit die Beklagte zu 1 auch im Verhältnis zu ihr den Rechtsstreit für erledigt erklären wollte, war diese - einseitige - Erklärung ohne jede Wirkung. 4 c) Mit seiner Auslegung, dass der Beklagte zu 2 als Bürge für die durch Untermieten nicht gedeckte Miete einstehen sollte, hat das Berufungsgericht 5 - 4 - nicht gegen Verfahrensgrundrechte verstoßen. Die von ihm vertretene Ausle-gung ist vertretbar. Hahne [X.] Ahlt Vézina Dose

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/03 - [X.], Entscheidung vom 01.02.2006 - 7 U 826/04 -