Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2006, Az. XII ZB 244/04

[X.][X.] vom 18. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 42, 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 97 Abs. 1 Weist ein abgelehnter [X.] das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch zurück und entscheidet sodann in der Hauptsache, so entfällt für eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des [X.] regelmäßig das Rechtsschutzinteresse, wenn eine Berufung in der Hauptsache statthaft ist, da in deren Rahmen auf entsprechende Rüge auch über die Ablehnung zu entscheiden ist. Der Beschwerdeführer muss dann die sofortige Beschwerde für erledigt erklären, um der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen. [X.], Beschluss vom 18. Oktober 2006 - [X.]/04 - [X.]
LG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 18. Oktober 2006 durch die Vorsitzende [X.]in [X.] und die [X.] [X.], [X.], Dr. [X.] sowie die [X.]in Dr. [X.] beschlossen: [X.] gegen den Beschluss des 15. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 5. November 2004 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. [X.]: 173.624 • Gründe: [X.] Die Klägerin macht gegen die Beklagte aus einem gewerblichen Mietver-hältnis Zahlungsansprüche in Höhe von rund 170.000 • geltend. 1 Das [X.] hat nach Eingang der Klage und Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens Haupttermin auf den 1. Oktober 2004 bestimmt. Wegen Verhinderung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat das [X.] den Termin auf Antrag der Beklagten auf den 21. September 2004 verlegt. Daraufhin hat die Beklagte erneut wegen Verhinderung ihres Prozess-bevollmächtigten die Verlegung dieses Termins beantragt und eine Terminie-rung auf den 24. September 2004 angeregt. Nachdem eine telefonische Anfra-ge des Gerichts bei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ergeben hatte, 2 - 3 - dass diese an dem von der Beklagten vorgeschlagenen Ausweichtermin ver-hindert seien, hat das [X.] den [X.] der Beklagten mit Schreiben vom 3. September 2004 zurückgewiesen. Im Hinblick darauf hat die Beklagte am 14. September 2004 den als Einzelrichter amtierenden [X.] [X.] am [X.] D. wegen Besorgnis der Befangenheit abge-lehnt. Mit Beschluss vom 17. September 2004, der Beklagten am [X.] 2004 zugestellt, hat der abgelehnte [X.] selbst das Ersuchen als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die [X.] am 20. September 2004 sofortige Beschwerde eingelegt. In der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2004 unter Vorsitz des abgelehnten [X.]s als Einzelrichter hat das [X.] der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihr am 29. September 2004 zugestellt worden ist, Berufung zum [X.] eingelegt. Das [X.] hat der sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen die Zurückweisung des [X.] nicht abgeholfen, sondern sie dem [X.] vorge-legt. Der dort zuständige Einzelrichter hat mit Beschluss vom 12. Oktober 2004 das Verfahren auf das Kollegium übertragen. Dieses hat mit Beschluss vom 5. November 2004 die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Be-schluss des [X.]s zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der [X.] sei unzulässig. Ihr fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar werde die Frage in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet, ob das Rechtsschutzbedürfnis entfalle, wenn, wie hier, die Instanz unter Mitwirkung des abgelehnten [X.]s vollständig abgeschlossen sei. Zutreffend sei jedoch eine vermittelnde Meinung, wonach das Rechtsschutzinteresse für die Be-schwerde gegen die Befangenheitsentscheidung jedenfalls dann entfalle, wenn gegen die Sachentscheidung ebenfalls ein Rechtsmittel statthaft sei. Die Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Mit ihr sucht die Beklagte die Ablehnung des [X.]s zu erreichen. 3 - 4 - I[X.] 4 [X.] ist unbegründet. 5 Das [X.] hat die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des [X.]s vom 17. September 2004, mit dem der abge-lehnte [X.] das Ablehnungsgesuch als rechtsmissbräuchlich zurückgewie-sen hat, zu Recht, wie sich aus den Gründen der Entscheidung ergibt, als unzu-lässig verworfen. Denn der nach § 46 Abs. 2, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an sich statthaften sofortigen Beschwerde der Beklagten fehlt das Rechtsschutzbedürf-nis. Allerdings ist es in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Li-teratur streitig, ob das Rechtsschutzbedürfnis einer sofortigen Beschwerde ge-gen den zurückweisenden Ablehnungsbeschluss tatsächlich wegfällt, wenn, wie hier, die Instanz unter Mitwirkung des abgelehnten [X.]s vollständig abge-schlossen ist (vgl. zum Streitstand [X.] 1989, 691 ff.). 6 Nach einer Auffassung besteht das Rechtsschutzbedürfnis einer soforti-gen Beschwerde gegen die Ablehnungsentscheidung grundsätzlich fort, auch wenn die Entscheidung in der Hauptsache unanfechtbar ist ([X.] Zi-vilprozess 10. Aufl. [X.]. 1336). Gegen diese könne nämlich dann Nichtigkeits-klage nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erhoben werden ([X.] 1988, 237; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1464; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 27. Aufl. § 46 [X.]. 8). Zum Teil wird diese Auffassung dahin eingeschränkt, dass die sofortige Beschwerde nur zulässig sein soll, solange die [X.] noch anfechtbar ist ([X.][X.] ZPO 22. Aufl. § 46 [X.]. 6; [X.]/ [X.]/[X.] Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 24 [X.]. 23). Denn § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sei wegen seines klaren Wortlauts nicht anzuwenden, wenn der [X.] im Zeitpunkt des Erlasses der Hauptentscheidung noch nicht mit Erfolg 7 - 5 - abgelehnt worden sei. Nach der Gegenauffassung erlischt das [X.] stets mit Erlass einer die Instanz endgültig beendenden Entscheidung ([X.] 1985, 1032; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 64. Aufl. § 46 [X.]. 14 f.; [X.] in [X.]/ZPO 2. Aufl. § 46 [X.]. 5; [X.] ZPO 6. Aufl. § 47 [X.]. 6). Nach einer weiteren Meinung entfällt das Rechtsschutzinteresse für die Beschwerde gegen die Ablehnung der Befan-genheit dann, wenn gegen die Entscheidung in der Hauptsache - wie hier - ein Rechtsmittel statthaft ist. Der Ablehnungsgrund sei dann in der [X.] als Verfahrensfehler geltend zu machen (Musielak/[X.] ZPO 4. Aufl. § 46 [X.]. 7; [X.]/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 46 [X.]. 18 ff.) Der Senat schließt sich wie das Beschwerdegericht der zuletzt genann-ten Ansicht an: 8 Ziel einer [X.]ablehnung ist es, den abgelehnten [X.] an der (wei-teren) Mitwirkung in dem Verfahren zu hindern. Dieses Ziel kann nicht mehr erreicht werden, wenn eine die Instanz abschließende Entscheidung unter [X.] des abgelehnten [X.]s ergangen ist. Ist jedoch ein solches [X.] begründet, ist es erforderlich, ein dennoch ergangenes Urteil im Hinblick auf den verfassungsrechtlich begründeten Anspruch der Prozesspar-teien auf ein neutrales, unbefangenes Gericht (vgl. [X.] 21, 139, 145; 89, 28, 36) aufzuheben oder abzuändern. Dies kann bei einem landgerichtlichen Urteil grundsätzlich nur im [X.] geschehen. Die Prozessökono-mie erfordert, die Prüfung, ob ein Ablehnungsgrund gegeben ist, im [X.] vorzunehmen. § 512 ZPO widerspricht dem entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht. Nach dieser Vorschrift kann das Berufungsgericht Zwischenentscheidungen nicht überprüfen, die, wie die Zurückweisung eines [X.], selbständig anfechtbar sind. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind jedoch hier nicht erfüllt. Vielmehr ist die Zurückweisung des [X.] - 6 - lehnungsgesuches wegen der instanzabschließenden Entscheidung des abge-lehnten [X.]s mangels Rechtsschutzbedürfnis gerade nicht mehr selbständig anfechtbar. Aus dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Beschluss des I[X.] Zivilsenats vom 8. November 2004 - [X.] - NJW-RR 2005,294 folgt nichts anderes. Nach jener Entscheidung schließt zwar § 557 Abs. 2 ZPO, der weitgehend § 512 ZPO entspricht, die Inzidentprüfung eines Ablehnungsge-suchs im Rahmen des Revisionsverfahrens gegen die Hauptsachenentschei-dung des abgelehnten [X.]s aus. Doch lag in dem genannten Verfahren be-reits eine rechtskräftige Zurückweisung des [X.] durch das Be-rufungsgericht vor. Im vorliegenden Verfahren geht es hingegen darum, ob die nicht rechtskräftige Zurückweisung des [X.] im Beschwerdever-fahren oder - aus Gründen der [X.] - im Berufungsverfahren ge-gen die [X.] des abgelehnten [X.]s zu überprüfen ist. Die Verweisung der Beklagten auf die Berufung führt auch nicht zu einer [X.] ihres Rechtsschutzes. Richtig ist zwar, wie die Rechtsbeschwerde gel-tend macht, dass für die Einlegung und Durchführung der Berufung strengere Vorschriften gelten als für die sofortige Beschwerde. Dies ist der Beklagten [X.] zuzumuten, da sie ohnehin, wenn sie die Entscheidung des abgelehnten [X.]s nicht hinnehmen will, in der Hauptsache ein Rechtsmittel einlegen muss. Die Beklagte hätte daher bei Einlegung der Berufung die sofortige Be-schwerde für erledigt erklären müssen (vgl. [X.] Beschluss vom 11. Januar 10 - 7 - 2001 - [X.] - NJW-RR 2001, 1007), um einer Kostenentscheidung nach § 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen und eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO zu erreichen. Hahne [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 17.09.2004 - 32 O 296/04 - KG [X.], Entscheidung vom 05.11.2004 - 15 W 105/04 -