Bundesgerichtshof, Beschluss vom 01.09.2020, Az. 2 StR 264/20

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus zwei Vorverurteilungen wegen schweren [X.]s in 263 Fällen und wegen Diebstahls in 41 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]hat es wegen schweren [X.]s in 263 Fällen und wegen Diebstahls in 202 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.] wegen Beihilfe zum Diebstahl in sechs Fällen eine Gesamtgeldstrafe von 170 Tagessätzen zu je 30 Euro ausgesprochen. Gegen die ebenfalls nicht revidierenden Mitangeklagten A.     und S.    hat es wegen Beihilfe zum Diebstahl in elf Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten bzw. wegen Beihilfe zum Diebstahl auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten, jeweils unter Strafaussetzung zur Bewährung, erkannt. Darüber hinaus hat es die Einziehung von Wertersatz gegen die Angeklagten in unterschiedlicher Höhe angeordnet.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat – unter Erstreckung auf den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.] – den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Nach den [X.] Feststellungen begann der Mitangeklagte [X.]Ende des Jahres 2018 eine Tätigkeit als Automatenauffüller bei dem Unternehmen [X.]. Sein Aufgabenbereich umfasste das Auffüllen von Getränke- und Süßwarenautomaten an Bahnhöfen sowie das Entnehmen des darin befindlichen [X.]. Er schlug dem Angeklagten vor, dieses Geld unter Einsatz der ihm überlassenen [X.] zu entwenden. Der Angeklagte sollte mit der Arbeitskleidung des [X.]und dessen Schlüsseln das Geld aus den Automaten an unterschiedlichen Bahnhöfen an sich nehmen, während [X.]      „Schmiere“ stand. Der Erlös sollte geteilt werden. Aus der wiederholten Tatbegehung wollten sich beide eine nicht nur vorübergehende und nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen.

Nach entsprechender Absprache fuhren beide am späten Abend des 16. Januar 2019 zum Bahnhof nach [X.]     , wo sie, wie auch bei den weiteren Taten in enger zeitlicher Folge und in der abgesprochenen Arbeitsteilung, elf Automaten das Münzgeld entnahmen (Taten II.1 bis [X.]). Zwei Tage später begaben sie sich zum Bahnhof nach [X.], wo sie das Münzgeld aus einem Automaten mitnahmen (Tat II.12 der Urteilsgründe). In der gleichen Nacht entleerten sie Automaten an den Bahnhöfen in [X.]      (Taten II.13 und [X.]), [X.](Tat II.15), [X.].        (Tat [X.]) und [X.]  (Taten II.17 bis II.19).

Da der Angeklagte das Geld nicht alleine in die Geldsäcke packen wollte, stellte er den [X.]ntakt zu dem gesondert Verfolgten [X.] her. Der Angeklagte, [X.]und [X.]  beschlossen, gemeinsam zu Bahnhöfen zu fahren und in der praktizierten Weise das Münzgeld aus den Automaten zu entwenden. Der Angeklagte und [X.]  sollten das Geld abtransportieren, während [X.]      weiterhin „Schmiere“ stand. Die Beute sollte im Verhältnis 40:30:30 geteilt werden. Diese Absprache währte bis zum 11. März 2019.

In Ausführung dieser Planung fuhren der Angeklagte, [X.]      und [X.] am 20. Januar 2019 zunächst zum Bahnhof nach [X.] , wo sie elf Automaten entleerten (Taten [X.] bis [X.]). In der gleichen Nacht erbeuteten sie Münzgeld aus Automaten in den Bahnhöfen [X.]   (Taten [X.] bis II.61) und [X.](Tat [X.]). Am 27. Januar 2019 begaben sie sich kurz nach Mitternacht zum Hauptbahnhof nach [X.]. , wo sie 21 Automaten das Münzgeld entnahmen (Taten II.63 bis II.83). Am frühen Nachmittag des gleichen Tages entwendeten sie das Geld aus Warenautomaten an den Bahnhöfen in [X.].   (Taten [X.]), [X.].    (Taten [X.] bis II.103) und Fr.      (Taten [X.] bis [X.]2).

In der Nacht vom 11. auf den 12. Februar 2019 entleerten der Angeklagte und [X.]– nunmehr zu zweit − Automaten in den Bahnhöfen in [X.]     (Tat [X.]3), [X.].      (Taten [X.]4 bis [X.]), [X.]       (Taten [X.] bis [X.]) und [X.]  (Taten [X.] bis [X.]6). Zwei Nächte später verfuhren sie in gleicher Weise an den Bahnhöfen Fr.        (Taten [X.]7 bis [X.]), D.      (Taten [X.] bis [X.]) und [X.].      (Taten [X.] bis [X.]).

Vom 16. auf den 17. Februar 2019 und in den drei folgenden Nächten beging [X.] weitere [X.] als Einzeltäter (Fälle [X.] bis [X.]). In der Nacht vom 23. auf den 24. Februar 2019 wurde er von dem Mitangeklagten [X.]begleitet (Taten [X.] bis [X.]) und vom 24. auf den 25. Februar 2019 von dem Mitangeklagten [X.] (Taten [X.] bis [X.]3).

In der darauffolgenden Nacht begaben sich wiederum der Angeklagte und [X.] zum Bahnhof nach [X.]      und entleerten dort zehn Warenautomaten (Taten [X.]4 bis II.323).

Am 27. Februar 2019 suchten zwei Mitarbeiter des Unternehmens S.     unter Begleitung von zwei Polizeibeamten [X.]      auf und übergaben ihm die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Während das zur Ausübung der Tätigkeit überlassene Fahrzeug, das [X.], der Barcode-Scanner und diverse Firmenschlüssel sichergestellt werden konnten, verweigerte [X.]      die [X.]rausgabe der [X.] sowie des Schlüssels für das [X.]ger in [X.]      mit der Erklärung, diese nicht bei sich zu haben. Im [X.] erzählte er dem Angeklagten und [X.], dass ihm gekündigt worden sei, er aber die [X.]rausgabe der [X.] verweigert habe. Daraufhin beschlossen die drei, den Besitz der Schlüssel so lange als möglich zu nutzen, um an verschiedenen Bahnhöfen aus den Warenautomaten der Firma S.    möglichst viel Geld zu erbeuten.

Der Angeklagte, [X.]      und [X.] begaben sich in der Nacht zum 7. März 2019 zu den Bahnhöfen in [X.]    (Taten [X.] bis [X.]), R.    (Taten [X.] bis [X.]), [X.](Tat II.340) und [X.].    (Taten II.341 bis [X.]) sowie in der Nacht vom 10. März auf den 11. März 2019 zu den Bahnhöfen in Fr.              (Taten [X.] bis [X.]), [X.].       (Taten [X.] bis [X.]), [X.].   (Taten [X.] bis [X.]), D.    (Taten [X.] bis [X.]), [X.]       (Taten [X.] bis [X.]) und B.     (Taten [X.] bis [X.]) und entleerten dort die Warenautomaten.

In der Nacht vom 12. auf den 13. März 2019 entwendeten [X.]      und der Angeklagte in den Bahnhöfen in P.      (Taten [X.] bis [X.]) und [X.].      (Taten [X.] bis [X.]) das dort in den Warenautomaten befindliche Münzgeld, wobei [X.]  an beiden Bahnhöfen „Schmiere“ stand.

Vom 13. März auf den 14. März 2019 erbeuteten der Angeklagte und [X.]      das Münzgeld aus den Warenautomaten an den Bahnhöfen in [X.]         (Taten [X.] bis [X.]), [X.].    (Taten [X.] bis [X.]), Rü.      (Taten [X.] bis [X.]) sowie [X.]       (Tat [X.]).

[X.]stahl in der Nacht vom 18. auf den 19. März 2019 gemeinsam mit dem Mitangeklagten [X.]an weiteren Bahnhöfen das Münzgeld aus den Warenautomaten (Taten II.432 bis [X.]); in der [X.] war er als Alleintäter unterwegs (Taten [X.] bis [X.]). Schließlich entwendete er aus dem [X.]ger der [X.]am 30. März 2019 diverse Gegenstände (Tat II.465).

Die [X.] ist – ohne weitere Erörterung − davon ausgegangen, dass sämtliche [X.] im Verhältnis der Tatmehrheit stehen. Sie hat das Handeln der Angeklagten in den Fällen [X.] bis [X.] und [X.]4 bis [X.] der Urteilsgründe als schweren [X.] gemäß §§ 244a Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 bzw. in den Fällen [X.] bis [X.] gemäß §§ 244a Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Var.1, Nr. 3 StGB gewertet.

Das Rechtsmittel ist teilweise begründet. Der Schuldspruch hält einer sachlich-rechtlichen Nachprüfung nur eingeschränkt stand.

1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung der [X.], sämtliche [X.] stünden im Verhältnis der Tatmehrheit, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Das Urteil leidet insoweit an einem durchgreifenden [X.]ngel, weil die [X.] nicht erörtert hat, ob und gegebenenfalls zwischen welchen [X.] eine tateinheitliche Begehung in Betracht kommt, obwohl dazu Anlass bestand (§ 267 Abs. 3 StPO). Für den Senat bleibt danach zweifelhaft, ob der Tatrichter diese sich nach [X.]ge der Sache aufdrängende Rechtsfrage erkannt und rechtlich zutreffend beurteilt hat (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 8. Aufl. § 267 Rn. 22; [X.]/[X.], 26. Aufl., § 267 Rn. 181).

a) Nach § 52 Abs. 1 StGB liegt materiell-rechtliche Tateinheit vor, wenn dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrfach verletzt. Dabei kann von einer Tat im Rechtssinne auch dann auszugehen sein, wenn mehrere Handlungen im natürlichen Sinne zu einer Handlungseinheit zusammengefasst werden. Das ist der Fall, wenn zwischen mehreren strafrechtlich erheblichen Verhaltensweisen ein solcher unmittelbarer Zusammenhang besteht, dass sich das gesamte Tätigwerden bei natürlicher Betrachtungsweise (objektiv) auch für einen [X.] als [X.] darstellt und die einzelnen [X.] durch ein gemeinsames subjektives Element miteinander verbunden sind (sogenannte natürliche Handlungseinheit; vgl. nur [X.], Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 10. Juli 2017 – [X.], [X.]St 63, 1, 6 mwN; LK-StGB/[X.], 13. Aufl., vor § 52 Rn. 10 ff.).

b) Eingedenk dessen bieten die Feststellungen hinreichende Anhaltspunkte, dass bei einigen der Warenautomatendiebstähle, die der Angeklagte und seine Tatgenossen innerhalb desselben Bahnhofsgebäudes und in enger zeitlicher Abfolge begingen, eine natürliche Handlungseinheit gegeben ist. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen legen einen einheitlichen Tatentschluss jedenfalls bei den Taten nahe, die sich gegen Automaten richteten, die sich auf demselben Bahnsteig, teilweise sogar im selben Bahnsteigabschnitt befanden. Genaue Feststellungen zum Standort der Automaten, insbesondere zu den Abständen zwischen den Automaten und zu den näheren zeitlichen Abläufen der [X.] innerhalb eines Bahnhofgebäudes, enthalten die Urteilsgründe nicht. Der Senat hat daher, um jede Beschwer des Angeklagten auszuschließen, die konkurrenzrechtliche Wertung dahin abgeändert, dass er sämtliche [X.] innerhalb eines Bahnhofsgebäudes als eine Tat gewertet hat.

2. Die Feststellungen tragen auch nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren [X.]s in den Fällen [X.]3 bis [X.] sowie [X.]4 bis [X.] Zwar hat die [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte mit [X.]      und [X.]   zwischen dem 18. Januar und 20. Januar 2019 die bis zum 11. März 2019 fortwährende [X.] traf, gemeinsam zu Bahnhöfen zu fahren, um durch [X.] das darin befindliche Münzgeld zu erbeuten (vgl. zum [X.]ßstab der [X.], Senat, Urteil vom 22. [X.]i 2019 – 2 [X.], juris Rn. 32 ff.). Die Feststellungen belegen indes nicht, dass es sich bei den Taten, die der Angeklagte in diesem Zeitraum allein mit [X.] beging, um Bandentaten handelte.

a) Die Annahme eines schweren [X.]s setzt neben der [X.] voraus, dass der Täter im Einzelfall gerade als Mitglied der Bande unter Mitwirkung mindestens eines weiteren Bandenmitglieds handelt (vgl. Senat, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 2 StR 529/11, juris Rn. 17; Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 2 [X.], juris Rn. 15, [X.] 2013, 128 ff.; [X.], Beschluss vom 1. März 2011 – 4 StR 30/11, [X.] 2011, 521). Die konkrete Tat muss Ausfluss der [X.] sein und darf nicht losgelöst davon begangen werden (Senat, Urteil vom 18. Oktober 2012, aaO; Urteil vom 28. September 2011 – 2 [X.], [X.], 172 f.). Insbesondere in Fällen, die auf einem spontanen Tatentschluss beruhen, an denen nicht alle Bandenmitglieder mitwirken, bei denen ferner die nicht unmittelbar mitwirkenden Bandenmitglieder keinen Beuteanteil erhalten sollen und bei denen keine Tatmittel der Bande verwendet werden, ist bei der notwendigen Gesamtwürdigung die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass ein Bandenmitglied die Tat aus einem eigennützigen Motiv außerhalb der Bande begangen haben kann (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 2 [X.], juris Rn. 15 f.; [X.], Beschluss vom 19. April 2006 – 4 [X.], juris Rn. 12; Beschluss vom 17. Januar 2006 – 4 [X.], juris).

b) Hieran gemessen ist nicht rechtsfehlerfrei belegt, dass es sich in den Fällen [X.]3 bis [X.] und [X.]4 bis [X.] handelte. Es fehlt bereits an der notwendigen Gesamtwürdigung, bei der die [X.] hätte in Betracht ziehen müssen, dass der Angeklagte und [X.]diese Taten losgelöst von der [X.] begingen, obwohl hierfür mehrere Anhaltspunkte streiten.

aa) Nach Ende der ersten Tatserie, die der Angeklagte und [X.]      unter Mitwirkung des [X.] bis 14. Februar 2019 begingen, folgten weitere – gleichgelagerte − Taten des [X.]      als Einzeltäter. Die nächsten [X.] beging [X.]unter Einbindung des [X.], bevor er in der Nacht vom 25. auf den 26. Februar 2019 eine weitere Tat mit dem Angeklagten unternahm. Die weitere Tatserie unter Einbindung des Bandenmitglieds [X.]begann erst am 7. März 2019, nachdem der Angeklagte, [X.]    und [X.] zunächst nach dem 27. Februar 2019 einen weitergehenden Tatentschluss gefasst hatten.

bb) Dieser zeitliche Ablauf der Taten, bei denen [X.]      teilweise außerhalb der Bande stehende Tatgenossen einband und teilweise als Alleintäter auftrat, legt nahe, dass er diese Taten ausschließlich aus einem eigennützigen Motiv außerhalb der Bande beging. Ein konkreter Bandenbezug ist nicht erkennbar. Gleiches gilt für den Angeklagten und für die Taten, an denen lediglich [X.]  und er beteiligt waren.

c) Da weitergehende Feststellungen zum Vorliegen einer Bandentat in den Fällen [X.]3 bis [X.] bzw. [X.]4 bis II.323 nicht zu erwarten sind, hat der Senat den Schuldspruch in diesen Fällen unter Beachtung der vorstehend dargelegten konkurrenzrechtlichen Bewertung in eine Verurteilung wegen Diebstahls abgeändert. Dies führt zu dem aus der [X.] ersichtlichem Schuldspruch. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

d) Im Übrigen hat die Überprüfung des Schuldspruchs sowie der Einziehungsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

3. Der Senat hat alle Einzelstrafen aufgehoben, um dem neuen Tatgericht eine Strafzumessung unter Berücksichtigung der geänderten konkurrenzrechtlichen Einordnung der [X.] zu ermöglichen. Durch das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO wäre das neue Tatgericht nicht daran gehindert, wegen der nunmehr einheitlich zu ahndenden Straftaten höhere als die bislang verhängten [X.] auszusprechen, solange die bisherige Gesamtfreiheitsstrafe nicht überschritten wird ([X.], Beschluss vom 8. Juli 2020 – 5 [X.], juris Rn. 12 mwN). Der Entfall der Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage.

Der Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht, da diese nicht von dem Rechtsfehler betroffen sind. Sie bleiben daher aufrechterhalten (§ 353 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese nicht mit den bisherigen in [X.]derspruch stehen. Er wird gehalten sein, die einbezogenen Einzelgeldstrafen aus dem Strafbefehl des [X.] vom 17. Juni 2019 darzustellen (vgl. zur notwendigen konkreten Mitteilung der einbezogenen Einzelstrafen [X.], Urteil vom 5. April 2018 – 1 [X.], juris Rn. 5; Beschluss vom 12. Dezember 1986 – 3 [X.], [X.]R StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Gesamtstrafe 1; Beschluss vom 5. August 2014 – 3 [X.], juris Rn. 4).

1. Die aufgezeigten Rechtsfehler betreffen den Angeklagten [X.]      in gleicher Weise wie den Angeklagten.

a) Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II.1 bis [X.] und [X.]4 bis [X.] war gemäß § 357 StPO auf ihn zu erstrecken. Dies zieht die Aufhebung der Einzelstrafen in diesen Fällen sowie der Gesamtstrafe nach sich.

b) Eine Erstreckung auf die weiteren Taten des [X.]war nicht geboten, weil dieser im Übrigen nicht gemeinsam mit dem Beschwerdeführer wegen einer nämlichen Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO verurteilt worden ist. Bei den weiteren [X.] des [X.] handelt es sich nicht nur um materiell-rechtlich, sondern auch um prozessual selbständige Taten im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO. Die bloße Gleichartigkeit mehrerer, im selben Urteil abgeurteilter Taten unterschiedlicher Täter genügt jedoch nicht, um eine Rechtswirkung im Sinne der grundsätzlich zurückhaltend anzuwendenden Vorschrift des § 357 StPO herbeizuführen (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Januar 2020 – 2 StR 321/19, juris Rn. 22; [X.], Beschluss vom 12. September 1996 – 1 StR 509/96, [X.]R, § 357 StPO Erstreckung 6; [X.]/[X.], 26. Aufl., § 357 Rn. 18 f).

2. Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung auf den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.](Fälle [X.] bis [X.]) war ebenfalls nicht veranlasst. Der Nichtrevident ist nicht von derselben Rechtsverletzung betroffen. Die [X.] hat ihrer rechtlichen Würdigung bei ihm eine andere konkurrenzrechtliche Betrachtung zugrunde gelegt. Sie ist von einer einheitlichen Beihilfehandlung an jedem der beiden betroffenen Bahnhöfe ausgegangen und hat ihn in diesen Fällen lediglich wegen Beihilfe zum Diebstahl in zwei Fällen schuldig gesprochen. Die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung der [X.] bleibt damit angesichts der jeweils einheitlichen Beihilfehandlung ohne Einfluss auf die konkurrenzrechtliche Bewertung der von ihm begangenen Taten.