Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.10.2023, Az. 5 StR 269/23

Das [X.] hat den Angeklagten P.     wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Angeklagten [X.]hat es wegen schweren [X.]s und versuchten schweren [X.]s in jeweils zwei Fällen sowie wegen Diebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zudem hat das [X.] gegen beide Angeklagte [X.] getroffen. Die jeweils auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten erzielen den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Angeklagte P.    hat den Revisionsantrag und dessen Begründung fristgerecht angebracht (§ 345 Abs. 1 Satz 1 StPO). Sein Wiedereinsetzungsantrag ist mithin gegenstandslos.

2. Die gegen den Angeklagten P.    angeordnete Einziehung des Wertes von Taterträgen hat nur teilweise Bestand.

a) Das [X.] hat die [X.] nach §§ 73, 73c StGB darauf gestützt, dass der Angeklagte durch die Entwendung und Überführung der Fahrzeuge in die [X.] die faktische Verfügungsgewalt und damit im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt habe. Es ist mithin danach zwar vom zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 23. Juli 2020 – 5 StR 149/20, [X.], 467, 468 mwN). Eine faktische Verfügungsgewalt des Angeklagten über die entwendeten Fahrzeuge ist aber nicht von den Feststellungen gedeckt. Danach fuhr der Angeklagte den Mittäter [X.] zu den [X.]. Nach der Entwendung des betreffenden Fahrzeugs wurde es zum Mitangeklagten [X.]überführt, von dem [X.]einen Lohn erhielt, den er mit dem Angeklagten teilte. Es ist mithin lediglich festgestellt, dass der Angeklagte den Mittäter [X.] zum [X.] fuhr, nicht aber, dass er die entwendeten Kfz eigenhändig überführte. Vielmehr ergibt sich aus den vom [X.] als glaubhaft bewerteten Angaben des Mittäters [X.], dass dieser die Fahrzeuge zu [X.]fuhr. Die bloße mittäterschaftliche Beteiligung an der Wegnahme eines Fahrzeugs vor Ort vermittelt aber noch nicht die für eine Einziehung nach § 73 Abs. 1, § 73c StGB erforderliche faktische (Mit-)Verfügungsgewalt (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Juni 2020 – 5 [X.]; siehe zum Vorliegen der faktischen Verfügungsgewalt in vergleichbaren Fallkonstellationen [X.], Urteil vom 17. Juli 2019 – 5 StR 130/19).

b) Nach den auch insoweit [X.] Feststellungen erhielt der Angeklagte aber die Hälfte des Tatlohns, den der Mitangeklagte [X.] dem Mittäter [X.] bezahlt hatte. Es handelte sich insgesamt um 22.500 [X.] [X.], deren Wert zum jeweiligen Zeitpunkt des Erhalts des Tatlohns abgerundet 1.687 Euro entsprach. Der Angeklagte hat mithin 843,50 Euro für die Taten im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt. In entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO hat der [X.] den Einziehungsausspruch geändert. Die Vorschrift des § 265 Abs. 2 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer hätte verteidigen können.

3. [X.] [X.] an den [X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen beauftragte der Angeklagte den gesondert Verfolgten [X.]damit, gut ausgestattete [X.] oder [X.] gegen Vergütung zu stehlen. Er beabsichtigte, die Fahrzeuge in Einzelteile zu zerlegen und diese anschließend zu verkaufen. Was die Art und Weise der Tatbegehung und die Auswahl der konkreten Fahrzeuge anbetraf, ließ er [X.] „freie Hand“. Der Angeklagte wusste, dass [X.] bei den Diebstählen zumindest mit einer weiteren Person zusammenwirkte, die ihn zu den [X.] fahren würde. Auch insofern ließ er ihm „freie Hand“. Er war in keinem Fall selbst am [X.] oder stand während der Taten mit [X.]  oder dessen Mittätern in Kontakt. Den Lohn bezahlte er [X.] bei Übernahme der gestohlenen Fahrzeuge.

b) Das [X.] hat das Verhalten des Angeklagten ohne nähere Begründung als mittäterschaftliche Tatbeiträge im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB gewertet. Diese Wertung ist rechtsfehlerhaft.

Mittäter im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB ist nach allgemeinen Grundsätzen, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen [X.] erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei nicht zwingend eine Mitwirkung am [X.] selbst, ebenso wenig eine Anwesenheit am [X.]; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich [X.] als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach fremde Tatbeiträge gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen sind, ist aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Dabei sind die maßgeblichen Kriterien der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (vgl. [X.], Beschluss vom 12. August 2021 – 3 [X.], [X.]St 66, 226, 242 f. mwN).

Danach beteiligte sich der Angeklagte nicht als Mittäter an den [X.]. Sein Beitrag erschöpfte sich darin, [X.] mit dem Diebstahl eines Kfz eines bestimmten Fahrzeugtyps zu beauftragen. Er war weder in die konkrete Planung eingebunden noch hatte er Einfluss auf die Begehung der Taten in ihrer konkreten Gestalt. Vielmehr ließ er den gesondert Verfolgten [X.] insofern „freie Hand“. Er besaß mithin weder Tatherrschaft noch wenigstens den Willen hierzu. Sein Interesse am [X.] allein macht ihn nicht zum Mittäter.

c) Auf der Grundlage der [X.] Feststellungen hat er [X.]  aber jeweils zu den Taten bestimmt im Sinne des § 26 StGB und sich daher jeweils der Anstiftung zu den Diebstählen strafbar gemacht. Die bandenmäßige Begehung der Taten 6 bis 9 wird dadurch nicht in Frage gestellt; auch Teilnehmer können Mitglieder einer Bande im Sinne des § 244a StGB sein (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, [X.]St 47, 214, 216 ff.).

Der [X.] hat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO geändert. Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer hätte verteidigen können. Die verhängten Einzelstrafen werden hiervon nicht berührt, da der Anstifter nach § 26 StGB gleich einem Täter zu bestrafen ist.

4. Die konkurrenzrechtliche Bewertung der Fälle 6 bis 8 als jeweils eigenständige Taten hält hinsichtlich des Angeklagten [X.]der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen erteilte der Angeklagte dem gesondert Verfolgten [X.] insoweit lediglich einen Auftrag, den dieser zusammen mit dem gesondert Verfolgten [X.].  und dem nichtrevidierenden Mitangeklagten [X.].   in der Nacht vom 11. auf den 12. Oktober 2020 ausführte. Sie versuchten sich an drei Fahrzeugen, wobei ihrem Diebstahlsunternehmen nur in einem Fall (Tat 7) Erfolg beschieden war.

Danach stellen sich die beiden versuchten schweren Bandendiebstähle (Taten 6 und 8) und der vollendete schwere [X.] (Tat 7) für den Angeklagten als eine Tat dar (vgl. [X.], Beschluss vom 11. April 2017 – 4 [X.]). Der [X.] hat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO geändert und die vom [X.] für die Tat 7 verhängte Strafe als Einzelstrafe festgesetzt; die für die Taten 6 und 8 bestimmten Strafen hat er entfallen lassen.

5. Der [X.] kann bestehen bleiben. Angesichts der Einsatzstrafe von zwei Jahren sowie fünf weiterer [X.] von zehn Monaten bis zwei Jahren ist auszuschließen, dass das [X.] allein aufgrund der geänderten [X.] und des Wegfalls der genannten Einzelstrafen auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, zumal eine unterschiedliche konkurrenzrechtliche Beurteilung bei – wie hier – unverändertem Schuldumfang regelmäßig kein maßgebliches Kriterium für die Strafbemessung ist (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Februar 2023 – 5 StR 481/22 Rn. 14).

6. Angesichts des jeweils nur geringfügigen Erfolgs ist es nicht unbillig, den Angeklagten jeweils die gesamten Kosten ihrer Rechtsmittel aufzuerlegen.