Bundesfinanzhof, Urteil vom 07.04.2011, Az. III R 24/08

II. Die Revision ist hinsi[X.]htli[X.]h der Monate August und [X.]eptember 2003 sowie Februar bis Mai 2004 begründet. [X.]ie führt insoweit zur Aufhebung der Vorents[X.]heidung und zur Zurü[X.]kverweisung der [X.]a[X.]he an das [X.], da dessen bisherige Feststellungen keine abs[X.]hließende Ents[X.]heidung darüber ermögli[X.]hen, ob dem Kläger für diese Monate ein Kindergeldanspru[X.]h für [X.] zusteht (§ 126 Abs. 3 [X.]atz 1 Nr. 2 [X.]O). Hinsi[X.]htli[X.]h der Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 ist die Revision unbegründet und insoweit zurü[X.]kzuweisen (§ 126 Abs. 2 [X.]O). In Bezug auf den für die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 relevant werdenden Hilfsantrag ist die Revision unzulässig und insoweit zu verwerfen. Da die Revision teilweise zulässig ist, ist über das Re[X.]htsmittel einheitli[X.]h dur[X.]h Urteil zu ents[X.]heiden (vgl. Urteil des [X.] --[X.]-- vom 1. Dezember 1998 [X.], [X.], 362).

1. Das [X.] hat einen Kindergeldanspru[X.]h des [X.] für [X.] für die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 im Ergebnis zu Re[X.]ht verneint.

a) Gemäß § 63 Abs. 1 [X.]atz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG in den für den [X.]treitzeitraum geltenden Fassungen wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berü[X.]ksi[X.]htigt, wenn es no[X.]h ni[X.]ht das 21. Lebensjahr vollendet hat, ni[X.]ht in einem Bes[X.]häftigungsverhältnis steht und bei der [X.] (früher Arbeitsamt) im Inland als Arbeitsu[X.]hender gemeldet ist.

aa) Na[X.]h der im Jahr 2003 geltenden Fassung des § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG genügt --ist aber au[X.]h erforderli[X.]h-- die Meldung als Arbeitsu[X.]hender; die übrigen Merkmale der Arbeitslosigkeit i.[X.]. des § 119 Abs. 1 des Dritten Bu[X.]hes [X.]ozialgesetzbu[X.]h ([X.]GB III), wie [X.] und Verfügbarkeit, brau[X.]hen ni[X.]ht mehr na[X.]hgewiesen zu werden ([X.]enatsurteile vom 19. Juni 2008 [X.], [X.], 349, B[X.]tBl II 2009, 1008; vom 20. November 2008 [X.]/06, [X.], 567).

bb) Der Registrierung des [X.] Kindes bzw. der daran anknüpfenden Bes[X.]heinigung der [X.] kommt --entgegen der Auffassung der [X.] keine (e[X.]hte) [X.] für den Kindergeldanspru[X.]h zu. Ents[X.]heidend ist vielmehr, ob si[X.]h das Kind im konkreten Fall tatsä[X.]hli[X.]h bei der Arbeitsvermittlung als Arbeitsu[X.]hender gemeldet bzw. diese Meldung alle drei Monate erneuert hat ([X.]enatsurteil vom 25. [X.]eptember 2008 [X.]/07, [X.], 354, B[X.]tBl II 2010, 47).

b) Daneben besteht na[X.]h § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 [X.]atz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] E[X.]tG in den für den [X.]treitzeitraum geltenden Fassungen für ein über 18 Jahre altes Kind, das das 27. Lebensjahr no[X.]h ni[X.]ht vollendet hat, Anspru[X.]h auf Kindergeld, wenn es eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes ni[X.]ht beginnen oder fortsetzen kann.

aa) Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung erfordert die Berü[X.]ksi[X.]htigung eines Kindes gemäß § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] E[X.]tG, dass si[X.]h dieses ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht hat (z.B. [X.]enatsurteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05, [X.], 343, B[X.]tBl II 2009, 1005, m.w.[X.]).

bb) Na[X.]hgewiesen werden kann das ernsthafte Bemühen um einen Ausbildungsplatz z.B. dur[X.]h eine Bes[X.]heinigung des Arbeitsamtes (der [X.]), dass das Kind als Bewerber um eine berufli[X.]he Ausbildungsstelle registriert ist ([X.]enatsurteil in [X.], 343, B[X.]tBl II 2009, 1005). Wie bei § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG kommt der Registrierung des Kindes als Ausbildungsplatzsu[X.]hender keine (e[X.]hte) [X.] zu (vgl. [X.]enatsurteile vom 17. Juli 2008 III R 95/07, [X.], 367, und [X.]6/07, [X.], 368). Ents[X.]heidend ist au[X.]h hier vielmehr, ob das Kind tatsä[X.]hli[X.]h bei der Ausbildungsvermittlung der Agentur vorstellig geworden ist und --da die Meldung ni[X.]ht zeitli[X.]h unbes[X.]hränkt als Na[X.]hweis für die Ausbildungswilligkeit gilt-- dieser gegenüber zumindest alle drei Monate sein Interesse an einer weiteren Vermittlung einer Ausbildungsstelle bekundet hat ([X.]enatsurteil in [X.], 343, B[X.]tBl II 2009, 1005).

[X.]) Für die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 kommt ein Kindergeldanspru[X.]h des [X.] für [X.] dana[X.]h ni[X.]ht in Betra[X.]ht. Na[X.]h den Feststellungen des [X.] war [X.] ledigli[X.]h am 2. und am 17. Juni 2003 und dann erst wieder am 16. Februar 2004 bei der Agentur vorstellig geworden. Die Vorspra[X.]he vom 17. Juni 2003 konnte jedo[X.]h allenfalls bis eins[X.]hließli[X.]h des Monats [X.]eptember 2003 ihre Wirkung für einen Kindergeldanspru[X.]h na[X.]h § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] E[X.]tG entfalten (vgl. [X.]enatsurteile in [X.], 349, B[X.]tBl II 2009, 1008 für Arbeitsu[X.]hende; in [X.], 343, B[X.]tBl II 2009, 1005 für Ausbildungsu[X.]hende). Da das [X.] eine erneute Meldung des [X.] bei der Arbeitsvermittlung oder der Berufsberatung (Ausbildungsvermittlung) bis zum 16. Februar 2004 indes ni[X.]ht festgestellt hat, kommt eine Berü[X.]ksi[X.]htigung na[X.]h § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] E[X.]tG für die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 ni[X.]ht in Betra[X.]ht. Das [X.] hat für diesen Zeitraum au[X.]h ni[X.]ht festgestellt, dass [X.] si[X.]h eigenständig ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht hat. [X.]ol[X.]he eigenständigen Bemühungen hat der Kläger zumal zu keiner Zeit vorgetragen.

d) Da insoweit aufgrund der re[X.]htmäßigen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung der re[X.]htli[X.]he Grund für die Zahlung des Kindergeldes weggefallen ist, ist das für die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 zuviel gezahlte Kindergeld von dem Kläger zurü[X.]kzuzahlen (§ 37 Abs. 2 AO).

2. Für die Monate August 2003 und [X.]eptember 2003 sowie Februar 2004 bis Mai 2004 rei[X.]hen die Feststellungen des [X.] ni[X.]ht aus, um einen Kindergeldanspru[X.]h des [X.] für [X.] als Arbeit- oder Ausbildungsu[X.]henden zu bejahen.

a) § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG setzt --wie ausgeführt-- die Meldung bei der [X.] als Arbeitsu[X.]hender voraus. Da der in § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG gebrau[X.]hte Begriff des "Arbeitsu[X.]henden" im [X.]teuerre[X.]ht ni[X.]ht geregelt ist, ist für das Kindergeld insoweit auf die Vors[X.]hriften des [X.]ozialre[X.]hts, hier auf die § 15 [X.]atz 2 und § 35 [X.]GB III, zurü[X.]kzugreifen. Ziel des mit Wirkung ab 1. Januar 2003 neu gefassten § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG war es, dass si[X.]h Kinder ohne Bes[X.]häftigung ni[X.]ht auss[X.]hließli[X.]h wegen des Anspru[X.]hs auf Kindergeld beim Arbeitsamt (der [X.]) arbeitslos melden müssen (s. Beri[X.]ht des federführenden Bundestagsauss[X.]husses für Wirts[X.]haft und Arbeit, BTDru[X.]ks 15/91, [X.]. 19, und Gesetzesbegründung, BTDru[X.]ks 15/26, [X.]. 29). Die Vors[X.]hrift des § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG knüpft daher au[X.]h na[X.]h der Gesetzesänderung weiter an die Begriffli[X.]hkeiten des [X.]GB III an.

aa) Gemäß § 15 [X.]atz 2 [X.]GB III sind Arbeitsu[X.]hende Personen, die eine Bes[X.]häftigung als Arbeitnehmer su[X.]hen. Dana[X.]h ist zwar ni[X.]ht erforderli[X.]h, dass die Person verfügbar i.[X.]. des § 119 Abs. 1 Nr. 2 [X.]GB III a.F. ist, der [X.]u[X.]hende muss aber grundsätzli[X.]h vermittlungsfähig sein (Wagner in: NK-[X.]GB III, 3. Aufl., § 15 [X.] 18). Letztli[X.]h muss derjenige, der beim Arbeitsamt (der [X.]) um Vermittlung in ein Arbeitsverhältnis --oder au[X.]h [X.] ersu[X.]ht, im Grundsatz einen entspre[X.]henden Anspru[X.]h auf die von der Behörde na[X.]h § 35 [X.]GB III ges[X.]huldete Dienstleistung "Vermittlung in ein Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis" haben.

bb) Hieran fehlt es na[X.]h Auffassung des erkennenden [X.]enats jedenfalls dann, wenn das als [X.]u[X.]hender vorstellig werdende Kind aufgrund seines ausländerre[X.]htli[X.]hen [X.]tatus objektiv keine Arbeitsgenehmigung --in Form der Arbeitsbere[X.]htigung (§ 286 [X.]GB III a.F.) oder der Arbeitserlaubnis (§ 285 [X.]GB III a.F.)-- erlangen konnte (vgl. § 284 Abs. 5 [X.]GB III a.F.) und es daher am Arbeitsmarkt re[X.]htli[X.]h keine Bes[X.]häftigung in Gestalt eines Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses aufnehmen durfte (i.E. ebenso [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Das Einkommensteuerre[X.]ht, Kommentar, § 32 E[X.]tG [X.] 323; vgl. au[X.]h Muts[X.]hler in: NK-[X.]GB III, 3. Aufl., § 35 [X.] 15; [X.], [X.]GB III, § 36 [X.] 7).

Bis zum Inkrafttreten des [X.] zum 1. Januar 2005 bedurfte ein Ausländer, der im Inland eine unselbständige Erwerbstätigkeit (eins[X.]hließli[X.]h eines Ausbildungsverhältnisses --vgl. [X.] in: [X.], [X.]GB III, 2. Aufl. 2002, § 284 [X.] 15) aufnehmen wollte, grundsätzli[X.]h einer förmli[X.]hen Arbeitsgenehmigung. Es bestand bereits damals ein allgemeines Bes[X.]häftigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt (Urteil des Bundessozialgeri[X.]hts --B[X.]G-- vom 22. November 1977  7 [X.], B[X.]GE 45, 153). Ob das bestehende Bes[X.]häftigungsverbot dur[X.]h Erteilung einer entspre[X.]henden Genehmigung aufgehoben werden konnte, war maßgebli[X.]h von dem Aufenthaltsstatus des Ausländers abhängig. § 284 Abs. 5 [X.]GB III a.F. sah ausdrü[X.]kli[X.]h einen Vorrang des Ausländer- oder Aufenthaltsre[X.]hts vor dem Arbeitsgenehmigungsre[X.]ht vor. Na[X.]h dieser Vors[X.]hrift durfte eine Arbeitsgenehmigung grundsätzli[X.]h nur erteilt werden, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung na[X.]h § 5 AuslG 1990 besaß. Abwei[X.]hend hiervon konnte eine Arbeitsgenehmigung aber ausnahmsweise au[X.]h Ausländern erteilt werden, die einen der in § 284 Abs. 5, § 288 Abs. 1 Nr. 1 [X.]GB III a.F. i.V.m. § 5 der [X.] ([X.]) genannten Tatbestände erfüllten. Wegen des Vorrangs des Ausländerre[X.]hts kam der Ents[X.]heidung der Ausländerbehörde dabei [X.] zu ([X.] in: [X.], [X.]GB III, 2. Aufl. 2002, § 284 [X.] 33, 36 und 41; Ei[X.]her/[X.]pellbrink in [X.]pellbrink/Ei[X.]her, [X.] Handbu[X.]h des Arbeitsförderungsre[X.]hts, 2003, § 26 [X.] 22). Die Ents[X.]heidung konnte vom Arbeitsamt (von der [X.]) ni[X.]ht darauf überprüft werden, ob die ausländerre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften zutreffend angewandt wurden (B[X.]G-Urteil vom 25. Oktober 1989  7 [X.], [X.]ozR 4100 § 103 Nr. 44).

(1) [X.]olange ein Ausländer dementspre[X.]hend ni[X.]ht über das na[X.]h § 284 Abs. 5 [X.]GB III a.F. i.V.m. § 5 AuslG 1990 oder § 5 [X.] erforderli[X.]he [X.]tatut verfügte, führte diese Ents[X.]heidung der Ausländerbehörde für das Arbeitsamt ([X.]) zwingend dazu, dass dieses keine Arbeitsgenehmigung erteilen durfte. Glei[X.]hes galt, wenn die Ausländerbehörde die Erwerbstätigkeit (die Ausübung einer Bes[X.]häftigung) dur[X.]h eine entspre[X.]hende Auflage bes[X.]hränkt oder untersagt hatte (§ 284 Abs. 5  2. Halbsatz [X.]GB III a.F.). Für die Vermittlungsstelle der Behörde --die Arbeitsvermittlung oder die Berufsberatung-- bedeutete dies wiederum, dass sie in diesem Fall ausnahmsweise au[X.]h keine Vermittlungstätigkeit i.[X.]. von § 35 [X.]GB III s[X.]huldete. Dies folgt aus § 36 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.]GB III, denn na[X.]h dieser Vors[X.]hrift darf die Behörde ni[X.]ht vermitteln, wenn ein Arbeits- oder au[X.]h Ausbildungsverhältnis begründet werden soll, das gegen ein Gesetz verstößt. Der die Voraussetzungen des § 284 Abs. 5 [X.]GB III a.F. ni[X.]ht erfüllende Ausländer war mithin ni[X.]ht vermittlungsfähig und hatte dementspre[X.]hend au[X.]h keinen Anspru[X.]h auf eine Vermittlungstätigkeit der Behörde.

(2) Erfüllte der Ausländer demgegenüber grundsätzli[X.]h die aufenthaltsre[X.]htli[X.]hen Anforderungen i.[X.]. von § 284 Abs. 5 [X.]GB III a.F., so hatte er zuglei[X.]h einen Anspru[X.]h auf eine Vermittlungsleistung dur[X.]h das Arbeitsamt ([X.]). Dies ergibt si[X.]h daraus, dass eine Arbeitsgenehmigung erst für die Bes[X.]häftigungsaufnahme, aber no[X.]h ni[X.]ht für die entspre[X.]hende [X.]u[X.]he erforderli[X.]h war ([X.] in: [X.], [X.]GB III, 2. Aufl. 2002, § 284 [X.] 9; Ei[X.]her/[X.]pellbrink, a.a.[X.], § 26 [X.] 19, m.w.[X.]; Reups[X.]h, Betrieb und Wirts[X.]haft 1999, 190 (191)).

[X.][X.]) Dem Erfordernis eines Vermittlungsanspru[X.]hs stehen die [X.]-Urteile in [X.], 349, B[X.]tBl II 2009, 1008 und in [X.], 567, wona[X.]h die Verfügbarkeit ni[X.]ht mehr na[X.]hgewiesen zu werden brau[X.]ht, ni[X.]ht entgegen. Der geforderte Anspru[X.]h des [X.]u[X.]henden auf eine Vermittlungsleistung der Behörde leitet si[X.]h --wie vorstehend aufgezeigt-- ni[X.]ht aus § 119 Abs. 1 Nr. 2 [X.]GB III a.F., sondern aus dem in § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 1 E[X.]tG gebrau[X.]hten Begriff des "Arbeitsu[X.]henden" und damit aus § 15 [X.]atz 2 i.V.m. § 35 [X.]GB III ab.

b) Hat ein Kind aufgrund ausländerre[X.]htli[X.]her Hindernisse keinen Anspru[X.]h auf eine Vermittlung dur[X.]h die [X.], ist au[X.]h ein Kindergeldanspru[X.]h na[X.]h § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] E[X.]tG zu verneinen. In dieser [X.]ituation s[X.]heitert die Aufnahme eines Ausbildungsverhältnisses ni[X.]ht an dem Mangel der Verfügbarkeit eines Ausbildungsplatzes, sondern an der Ni[X.]hterfüllung der ausländerre[X.]htli[X.]hen Vorgaben.

Im Hinbli[X.]k auf den Zwe[X.]k der Vors[X.]hrift --nämli[X.]h die Glei[X.]hstellung von Kindern, die (erfolglos) einen Ausbildungsplatz su[X.]hen, mit denen, die bereits einen Ausbildungsplatz gefunden haben-- darf der Beginn oder die Fortsetzung der Ausbildung ni[X.]ht an anderen Umständen als dem Mangel eines Ausbildungsplatzes s[X.]heitern ([X.]enatsbes[X.]hluss vom 25. [X.]eptember 2009 [X.]/08, [X.]/NV 2010, 34; [X.]-Urteil vom 15. Juli 2003 VIII R 79/99, [X.] 203, 94, B[X.]tBl II 2003, 843). Die Glei[X.]hstellung ist daher nur gere[X.]htfertigt, wenn das einen Ausbildungsplatz su[X.]hende Kind diesen im Erfolgsfall au[X.]h antreten könnte ([X.]-Urteil in [X.] 203, 94, B[X.]tBl II 2003, 843). Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] E[X.]tG liegen demna[X.]h ni[X.]ht vor, wenn das Kind --die Verfügbarkeit des Ausbildungsplatzes unterstellt-- diesen ohnehin ni[X.]ht antreten könnte, weil es die objektiven Anforderungen dafür ni[X.]ht erfüllt oder es aus anderen Gründen am Antritt gehindert wäre ([X.]-Urteil in [X.] 203, 94, B[X.]tBl II 2003, 843). Die Gründe, warum das Kind einen angebotenen Ausbildungsplatz ni[X.]ht antreten könnte --bspw. aufgrund aufenthaltsre[X.]htli[X.]her Hindernisse--, sind insoweit unerhebli[X.]h ([X.]enatsbes[X.]hluss in [X.]/NV 2010, 34).

[X.]) Als Ausländer benötigte [X.] na[X.]h den vorstehenden Ausführungen für eine Bes[X.]häftigung eins[X.]hließli[X.]h eines Berufsausbildungsverhältnisses eine Arbeitsgenehmigung (§ 284 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.]GB III a.F.); ein Ausnahmefall des § 284 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.]GB III a.F. lag ni[X.]ht vor. Au[X.]h der Bes[X.]hluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats [X.]/[X.] über die Entwi[X.]klung der Assoziation vom 19. [X.]eptember 1980 --[X.] 1/80-- (ni[X.]ht veröffentli[X.]ht) befreite ihn von diesem Genehmigungserfordernis ni[X.]ht generell (s. z.B. Ei[X.]her/[X.]pellbrink, a.a.[X.], § 26 [X.] 47; B[X.]G-Urteil vom 9. August 1990  7 [X.], B[X.]GE 67, 176).

Zwar verfügte [X.] im [X.]treitzeitraum ni[X.]ht über eine Aufenthaltsgenehmigung i.[X.]. des § 5 AuslG 1990. Das [X.] hat jedo[X.]h für den [X.] bindend (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) festgestellt, dass [X.] für die Monate August 2003 bis Februar 2004 fiktiv geduldet (§ 69 Abs. 2 AuslG 1990) und sein Aufenthalt in der [X.] ab März 2004 fiktiv erlaubt war (§ 69 Abs. 3 AuslG 1990).

aa) [X.]oweit [X.] ab dem 3. März 2004 über eine sog. Erlaubnisfiktion na[X.]h § 69 Abs. 3 AuslG 1990 verfügte, konnte ihm grundsätzli[X.]h eine Arbeitsgenehmigung erteilt werden (§ 284 Abs. 5 [X.]GB III a.F. i.V.m. § 5 Nr. 3 [X.]; [X.] in: [X.], [X.]GB III, 2. Aufl. 2002, § 284 [X.] 35; Landessozialgeri[X.]ht Baden-Württemberg, Bes[X.]hluss vom 4. August 2003 L 13 AL 2554/03 [X.], juris).

bb) Aber au[X.]h für die Monate August und [X.]eptember 2003 sowie Februar 2004 stand der aufenthaltsre[X.]htli[X.]he [X.]tatus des [X.] der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung grundsätzli[X.]h ni[X.]ht entgegen. Zwar erfüllte [X.] in dieser Zeit nur die Voraussetzungen einer [X.] i.[X.]. des § 69 Abs. 2 AuslG 1990. Allerdings erlaubte § 5 Nr. 5 [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h die Erteilung einer Arbeitsgenehmigung an Ausländer, die eine Duldung (§ 55 AuslG 1990) besaßen. Da es si[X.]h bei der [X.] na[X.]h § 69 Abs. 2 AuslG 1990 um einen Fall einer gesetzli[X.]hen Duldung i.[X.]. des § 55 AuslG 1990 handelte (s. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuregelung des Ausländerre[X.]hts, BTDru[X.]ks 11/6321, [X.]. 80; [X.] 69.2.1 Allgemeine Verwaltungsvors[X.]hrift zum Ausländergesetz vom 28. Juni 2000, [X.] 2000, 617, 768 --AuslG-VwV--), fiel au[X.]h der Ausländer, der eine entspre[X.]hende Bes[X.]heinigung besaß, unter die Erweiterung von § 5 Nr. 5 [X.]. Der Erteilung einer Arbeitserlaubnis stand im [X.]treitfall zudem ni[X.]ht entgegen, dass § 285 Abs. 4, § 288 Abs. 1 Nr. 4 [X.]GB III i.V.m. § 3 [X.]atz 1 [X.] die Erteilung einer Arbeitserlaubnis für eine erstmalige Bes[X.]häftigung u.a. für Ausländer, die eine Duldung besaßen, von einer einjährigen Wartezeit abhängig ma[X.]hten. Denn vorliegend verfügte der Kläger na[X.]h den Feststellungen des [X.] über eine Aufenthaltsbere[X.]htigung, so dass [X.] na[X.]h § 3 [X.]atz 2 [X.] von der Wartezeit befreit war.

[X.][X.]) Da [X.] der Zugang zum deuts[X.]hen Arbeitsmarkt bereits aufgrund der nationalen Vors[X.]hriften ni[X.]ht generell verwehrt war, kommt es auf ein Zugangsre[X.]ht auf Grund von Art. 7 oder Art. 9 [X.] 1/80 ni[X.]ht mehr an.

d) Die [X.]a[X.]he ist indes ni[X.]ht spru[X.]hreif. Das [X.] hat --aus seiner [X.]i[X.]ht zu Re[X.]ht-- keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Ausländerbehörde bei der Ausstellung der Bes[X.]heinigungen na[X.]h § 69 Abs. 2 und Abs. 3 AuslG 1990 Auflagen zum Verbot oder zur Bes[X.]hränkung der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verfügt hat (§ 56 Abs. 3 [X.]ätze 2 und 3 oder § 14 Abs. 3 AuslG 1990), die infolge ihrer [X.] der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung na[X.]h § 284 Abs. 5 [X.]GB III a.F. und damit dem Vermittlungsanspru[X.]h des [X.] (§ 35 [X.]GB III) und seiner Meldung als Arbeit- und/oder Ausbildungsu[X.]hender entgegenstehen könnten. Dies wird das [X.] nun na[X.]hzuholen haben.

3. [X.]oweit infolge der erfolglosen Anfe[X.]htung des Bes[X.]heids vom 16. November 2004 sowie der dazu ergangenen Einspru[X.]hsents[X.]heidung über den Hilfsantrag zu ents[X.]heiden ist (Monate Oktober 2003 bis Januar 2004), ist die Revision unzulässig (§ 126 Abs. 1 [X.]O), da eine Erweiterung des Klageantrags im Revisionsverfahren ni[X.]ht zulässig ist (§ 123 [X.]O).

Mit seiner Klage hatte der Kläger vor dem [X.] ledigli[X.]h die Aufhebung der vorstehend genannten Bes[X.]heide begehrt. Hierüber hat das [X.] ents[X.]hieden. Über das erstmals im Revisionsverfahren dur[X.]h Erweiterung des Klageantrags erhobene Erlassbegehren ist geri[X.]htli[X.]h dagegen ni[X.]ht ents[X.]hieden. Es fehlt insoweit an einem Gegenstand der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ([X.]-Urteil vom 1. Juli 1987 [X.]/83, [X.]/NV 1988, 673) und damit an der erforderli[X.]hen formellen Bes[X.]hwer (Gräber/Ruban, Finanzgeri[X.]htsordnung, 7. Aufl., § 120 [X.] 56, m.w.[X.]). Letztere als [X.] einer Revision ist nur gegeben, soweit das [X.] dem Klagebegehren ni[X.]ht voll entspro[X.]hen oder über dieses ni[X.]ht befunden hat (vgl. [X.]-Urteil vom 3. Juni 1976 IV R 236/71, [X.] 120, 348, B[X.]tBl II 1977, 62).