Bundesfinanzhof, Urteil vom 22.09.2011, Az. III R 78/08

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) bezog unter anderem für ihre im Juni 1985 geborene [X.]ochter [X.] Kindergeld. [X.] ist seit August 2003 verheiratet und Mutter eines im August 2005 geborenen [X.]. In der [X.] vom 28. Juni 2005 bis zum 4. Oktober 2005 bestand ein [X.]eschäftigungsverbot nach den [X.]estimmungen des Mutterschutzgesetzes ([X.]).

[X.] beendete im Jahr 2002 ihre Schulausbildung. Im [X.] an eine berufsvorbereitende [X.]ildungsmaßnahme besuchte sie bis zum 31. Juli 2004 eine Fachhochschule für Sozialpädagogik. Ab dem 24. August 2004 war sie als Arbeitsuchende, in der [X.] vom 26. Januar 2005 bis zum 28. Juni 2005 war sie arbeitslos gemeldet. Ab dem 9. März 2006 war [X.] wieder als Arbeitsuchende, ab dem 14. März 2006 erneut arbeitslos gemeldet.

Am 28. Januar 2005 beantragte [X.] bei der [X.] ([X.]) in [X.] Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten [X.]uch Sozialgesetzbuch --SG[X.] II-- ([X.] --[X.]--/Sozialgeld) in der im Streitzeitraum geltenden Fassung. Am 29. März 2005 schloss sie mit der [X.] eine Eingliederungsvereinbarung, die bis zum 30. September 2005 befristet war und nicht verlängert wurde. [X.]. am 8. Juli 2005, 3. Januar 2006 und 27. Februar 2006 stellte [X.] Anträge auf Fortzahlung des [X.].

Mit [X.]escheid vom 22. März 2006 hob die [X.]eklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) die Festsetzung des Kindergeldes für [X.] für die [X.] von September 2005 bis Februar 2006 gemäß § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) auf und forderte das überzahlte Kindergeld gemäß § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung ([X.]) zurück. Ab März 2006 setzte die Familienkasse weiterhin Kindergeld für [X.] fest, das in voller Höhe an [X.] abgezweigt wurde (§ 74 Abs. 1 Satz 3, § 76 EStG). Der gegen die Aufhebung und Rückforderung gerichtete Einspruch der Klägerin blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 20. November 2006).

Während des anschließenden Klageverfahrens half die Familienkasse der Klage im Hinblick auf das [X.]eschäftigungsverbot nach dem [X.] durch Änderungsbescheid vom 7. Februar 2007 für die Monate September und Oktober 2005 ab. Das Finanzgericht ([X.]) wies die Klage ab.

Seine Entscheidung begründete das [X.] im Wesentlichen damit, [X.] sei im Streitzeitraum nicht i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG bei einer [X.] gemeldet gewesen. Mit ihren --bei der [X.] gestellten-- Anträgen auf Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SG[X.] II habe sich [X.] nicht arbeitsuchend gemeldet, die Stellung dieser Anträge sei einer solchen Meldung auch nach Sinn und Zweck der Regelung nicht gleichzustellen. Auch der ungekürzte [X.]ezug von [X.] durch die [X.] führe nicht zum Vorliegen eines Kindergeldanspruchs der Klägerin.

Mit der Revision rügt die Klägerin die fehlerhafte Anwendung des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG durch das [X.]. Sie ist der Ansicht, da [X.] auf ihren Antrag während des gesamten [X.] von der [X.] ungekürzte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SG[X.] II erhalten habe, sei sie einem Kind, das sich formal bei der [X.] arbeitsuchend gemeldet habe, gleichzustellen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil, die [X.]escheide vom 22. März 2006 und vom 7. Februar 2007 sowie die Einspruchsentscheidung vom 20. November 2006 aufzuheben.

Die Familienkasse beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die [X.]eteiligten sind mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

II. Die Revision ist unbegründet. Sie wird nach § 126 Abs. 2 [X.]O zurückgewiesen. Das [X.] hat zutreffend entschieden, dass der Klägerin für den Streitzeitraum (November 2005 bis Februar 2006) kein Kindergeldanspruch für [X.] zusteht.

1. Gemäß § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer [X.] im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist.

a) Seit der Neufassung des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG durch Art. 8 Nr. 5 des [X.] ([X.], 4621, [X.], 3) genügt die Meldung als Arbeitsuchender; die übrigen Merkmale der Arbeitslosigkeit i.S. des § 119 Abs. 1 des [X.] ([X.]), wie [X.] und Verfügbarkeit, brauchen nicht mehr nachgewiesen zu werden. Vielmehr unterstellt das Gesetz typisierend, dass die Voraussetzungen der §§ 118 ff. [X.] vorliegen ([X.]surteil vom 19. Juni 2008 [X.], [X.], 349, [X.], 1008). Die Arbeitsplatzsuche des Kindes auf eigene Initiative ohne gleichzeitige Beteiligung der [X.] reicht indes nicht aus ([X.]surteil vom 20. November 2008 [X.]/06, [X.], 567).

b) Die Meldung als Arbeitsuchender kann nicht nur bei einer [X.] im Inland, sondern auch bei einer nach dem [X.] für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Stelle --wie im Streitfall der [X.]-- erfolgen [X.]/[X.]/Stahl/ [X.], Kindergeldrecht, §§ 32, 63 EStG [X.]. [X.] [X.] 48). Die bis Ende 2010 als gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtungen der [X.] und der kommunalen [X.]räger zum Vollzug der Grundsicherung für Arbeitsuchende zulässigen [X.]n (s. Urteil des [X.] vom 20. Dezember 2007  2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04, [X.] 119, 331, [X.], 27) nahmen die den [X.]rägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende (§ 6 [X.]) obliegenden Aufgaben --wie u.a. die Erbringung von Eingliederungsleistungen des [X.] durch die Agenturen für Arbeit (§ 16 [X.])-- im eigenen Namen und im Außenverhältnis in eigener Verantwortung wahr (vgl. [X.] in LPK-[X.], 2. Aufl., § 44b [X.] 45).

c) Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der durch die Meldung begründete Status als arbeitsuchendes Kind durchgängig bestehen, darf also nicht wieder erloschen sein. Da § 38 Abs. 4 Satz 2 [X.] in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung klarstellt, dass ein einmal an die [X.] gerichtetes Vermittlungsgesuch eines [X.], der keine Leistungen zum Ersatz des Arbeitsentgelts beansprucht, nicht ausreicht, den Wunsch nach Vermittlung dauerhaft zu dokumentieren (vgl. B[X.]Drucks 11/800, [X.]), hat der [X.] entschieden, dass die Meldung des Kindes als arbeitsuchend bei der Arbeitsvermittlung der [X.] nur drei Monate fortwirkt und nach Ablauf dieser Frist erneuert werden muss, da ansonsten der Kindergeldanspruch entfällt ([X.]surteil in [X.], 349, [X.], 1008). Verletzt das als arbeitsuchend gemeldete Kind seine Mitwirkungspflichten, kann die [X.] die Vermittlung gemäß § 38 Abs. 2 [X.] (jetzt § 38 Abs. 3 Satz 2 [X.]) auch schon vorher einstellen (vgl. [X.]surteil vom 17. Juli 2008 [X.]6/07, [X.], 368 zu dem insoweit vergleichbaren Fall eines ausbildungsuchenden Kindes).

d) Der Registrierung des [X.] Kindes bzw. der daran anknüpfenden Bescheinigung der [X.] kommt keine (echte) [X.] für den Kindergeldanspruch zu. Entscheidend ist vielmehr, ob sich das Kind im konkreten Fall tatsächlich bei der Arbeitsvermittlung als Arbeitsuchender gemeldet bzw. diese Meldung alle drei Monate erneuert hat ([X.]surteil vom 25. September 2008 [X.]/07, [X.], 354, [X.], 47).

e) Neben der Bescheinigung der Meldung als Arbeitsuchender durch die [X.] dient auch der Nachweis der Arbeitslosigkeit oder des Bezugs von Arbeitslosengeld nach dem [X.] als Nachweis der Meldung als Arbeitsuchender [X.]/[X.]/Stahl/ [X.], a.a.[X.], §§ 32, 63 EStG [X.]. [X.] [X.] 43 f.; Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs 63.3.1 Abs. 2 Satz 3, [X.], 1033). Der Gesetzgeber bezweckte mit der Streichung des Merkmals "arbeitslos im Sinne des [X.]" in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG zum 1. Januar 2003 lediglich eine Vereinfachung dergestalt, dass sich Kinder ohne Beschäftigung nicht ausschließlich wegen des Anspruchs auf Kindergeld bei der [X.] arbeitslos melden müssen (s. Bericht des federführenden [X.], B[X.]Drucks 15/91, [X.], und Gesetzesbegründung, B[X.]Drucks 15/26, [X.]). Ist das Kind arbeitslos gemeldet (§ 118 Abs. 1 Nr. 2, § 122 [X.]) oder erhält es gar [X.] des [X.], erfüllt es deshalb stets die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG.

2. Unter Heranziehung dieser Grundsätze hat das [X.] den Kindergeldanspruch der Klägerin für den Streitzeitraum zu Recht verneint.

a) Nachdem [X.] zunächst bis zum 28. Juni 2005 arbeitslos gemeldet war und im [X.] daran bis zum 4. Oktober 2005 einem Beschäftigungsverbot (§ 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG) unterlag, hat sie sich in der [X.] danach bis Februar 2006 weder bei der [X.] noch bei der für sie als Bezieherin von [X.] zuständigen [X.] arbeitsuchend gemeldet. Entsprechende Meldungen erfolgten erst am 9. und 14. März 2006, woraufhin [X.] wieder als arbeitsuchend und sodann arbeitslos geführt wurde.

Ob und ggf. unter welchen Umständen in der Beantragung von [X.] möglicherweise zugleich eine Meldung des Hilfeempfängers als arbeitsuchend gesehen werden kann, braucht der [X.] hier nicht zu entscheiden. Denn zu Recht hat das [X.] im Streitfall allein in der Stellung der Anträge auf Fortzahlung des [X.] im Juli 2005, Januar und Februar 2006 keine Arbeitsuchendmeldung der [X.] gesehen. Mit diesen Anträgen brachte [X.] allein zum Ausdruck, dass sie weiterhin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach Kapitel 3, 2. Abschnitt des [X.] begehrte. Im Juli 2005 unterlag [X.] insbesondere noch einem Beschäftigungsverbot (§ 3 Abs. 2 MuSchG), so dass zu diesem [X.]punkt die kommentarlose Antragstellung auch bereits deshalb nicht zum Ausdruck bringen konnte, [X.] wolle sich zugleich arbeitsuchend melden. Im Januar und Februar 2006 war [X.] aus Sicht der Behörde die Ausübung einer Arbeit im Hinblick auf § 10 Abs. 1 Nr. 3 [X.] nicht zumutbar, so dass auch zu diesem [X.]punkt die kommentarlose Antragstellung nicht dahin verstanden werden konnte, [X.] sei gleichwohl arbeitsuchend und deshalb entsprechend zu registrieren.

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist [X.] einem (formal) arbeitsuchend gemeldeten Kind auch nicht allein deshalb gleichzustellen, weil sie im Streitzeitraum ungekürzte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezogen hat ([X.]. ebenso [X.] in [X.]/ [X.]/[X.], [X.], Kommentar, § 32 EStG [X.] 321; Lange/[X.]/Stahl/[X.], a.a.[X.], §§ 32, 63 EStG [X.]. [X.] [X.] 43). Wie aus den Besonderheiten des Streitfalls ersichtlich ist, besagt allein der Bezug von [X.] noch nichts darüber, ob ein erwerbsfähiger Hilfeempfänger tatsächlich bei der [X.] als arbeitsuchend gemeldet ist (vgl. auch Sächsisches [X.], Urteil vom 23. September 2010  8 K 1712/09 ([X.]), juris). Zwar besteht für einen erwerbsfähigen Hilfeempfänger nach § 2 [X.] grundsätzlich eine Obliegenheit zur Arbeitsuche (vgl. B[X.]Drucks 15/1516, S. 50 f.). Diese beschränkt sich indes von vornherein auf die nach § 10 [X.] zumutbare Arbeit ([X.] in LPK-[X.], a.a.[X.], § 2 [X.] 20). Da [X.] erst im August 2005 selbst Mutter geworden war, war ihr die Ausübung einer Arbeit im Streitzeitraum nicht ohne weiteres zumutbar (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 [X.]). Bei einem Kind unter drei Jahren hat der [X.]räger keine Möglichkeit, Eltern(teile) bzw. Partner zur Arbeit anzuhalten. Vielmehr steht den Eltern(teilen), ggf. in Absprache mit ihren Partnern, die nach Art. 6 Abs. 2 des Grundgesetzes gebotene Entscheidung zu, ob sie im Hinblick auf das Wohl eines Säuglings bzw. Kleinkindes nicht arbeiten oder dies doch tun (Brühl in LPK-[X.], a.a.[X.], § 10 [X.] 17). Erst wenn sich ein Erwerbsfähiger gleichwohl für die Aufnahme von Arbeit entscheidet, erhält er auch Leistungen zur Eingliederung (vgl. B[X.]Drucks 15/1749, S. 31). Ebenso wie die Vermittlung durch die [X.] in den Streitjahren (spätestens) nach drei Monaten einzustellen war, wenn keine Leistungen zum Ersatz des Arbeitsentgelts beansprucht wurden (§ 38 Abs. 4 Satz 2 [X.] in der bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung), erbringt die für die Grundsicherung für Arbeit zuständige Stelle --wie bspw. im Streitfall die [X.]-- trotz Zahlung von [X.] keine Vermittlung als Leistung zur Eingliederung, wenn dem Hilfeempfänger eine Arbeitsaufnahme aufgrund seiner familiären Situation nicht zumutbar ist und dieser eine Vermittlung auch nicht von sich aus beansprucht. Dass dies vorliegend der Fall war, hat das [X.] nicht festgestellt, die Klägerin hat dies auch zu keinem [X.]punkt behauptet.

c) Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung, nach der ein Kind nicht nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a oder [X.] zu berücksichtigen ist, wenn es die Berufsausbildung zum Zwecke der Betreuung des eigenen Kindes unterbricht oder aus diesem Grund ernsthafte Bemühungen um einen Ausbildungsplatz unterbleiben (BFH-Urteil vom 15. Juli 2003 [X.], [X.], 106, [X.] 2003, 848; [X.]surteil vom 24. September 2009 [X.]/08, [X.], 619). Entscheidet das Kind, sich zugunsten der Betreuung des eigenen Kindes vorerst nicht dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen, ist es auch bei ungekürztem Bezug von [X.] nicht nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG zu berücksichtigen.

3. Da der Klägerin für [X.] im Streitzeitraum kein Kindergeld zustand und sich insoweit die Verhältnisse gegenüber der ursprünglichen Festsetzung geändert haben, hat die Familienkasse die Aufhebung zutreffend mit § 70 Abs. 2 EStG als Änderungsnorm begründet.

4. Der [X.] weist darauf hin, dass im Streitfall ggf. ein [X.] nach § 227 AO gerechtfertigt sein könnte, weil --nach dem Vortrag der Klägerin im [X.] das Kindergeld, auch soweit es später zurückgefordert wurde, bei der Berechnung der Höhe des [X.] als Einkommen (§ 11 [X.]) der Klägerin angesetzt worden sein soll und eine nachträgliche Korrektur der Leistungen zu ihren Gunsten jedenfalls nach der derzeitigen Rechtsprechung der Sozialgerichte nicht möglich erscheint (z.B. [X.], Beschluss vom 25. Mai 2010 L 3 AS 64/10 B PKH, juris; [X.], Urteil vom 18. Januar 2011 S 18 AS 201/09, nicht rechtskräftig, juris; s. auch [X.]surteile vom 15. März 2007 III R 54/05, [X.] 2007, 1298 a.E.; vom 19. November 2008 [X.]8/06, [X.], 357; vom 18. Dezember 2008 [X.]/06, [X.], 749, und vom 30. Juli 2009 III R 22/07, [X.], 1983).