Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2017, Az. 5 StR 333/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:080317U5STR333.16.0

Nachschlagewerk: ja

[X.]St : ja

Veröffentlichung : ja

[X.] § 96

Die sogenannte [X.] steht der Strafbarkeit

[X.], Urteil vom 8. März 2017

5 StR 333/16

LG [X.]

[X.]:[X.]:[X.]:2017:080317U5STR333.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR 333/16

vom
8. März 2017
in der
Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen des Verdachts des Einschleusens von Ausländern u.a.

-
2
-
Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 8. März 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender
[X.] Mutzbauer,

[X.] [X.],
[X.] Dr. [X.],
[X.] [X.],
[X.] Dr. [X.]

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt V.

als Verteidiger
der Angeklagten R.

,

Rechtsanwältin H.

als Verteidigerin des Angeklagten B.

,

Rechtsanwältin Vo.

als Verteidigerin der Angeklagten Ri.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.]s [X.] vom 27. April 2016 mit den [X.] aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des
[X.]s zurückverwiesen.

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Von Rechts wegen
-

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten aus rechtlichen Gründen vom [X.] des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern (§ 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren auf [X.] gestützten Re-visionen. Die vom [X.] vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.
I.
1. Den Angeklagten wird vorgeworfen, in der [X.] vom 22. Mai 2013 bis zum 13.
Juni 2014 in insgesamt 14 Fällen den Tatbestand des (gewerbsmäßig begangenen) Einschleusens von Ausländern verwirklicht zu haben. Sie sollen in [X.] dortige Staatsangehörige für die Ausübung der Prostitution in 1
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[X.] angeworben haben. Die [X.], die über gültige Pässe verfügt hätten, seien nach Angabe eines touristischen Reisezwecks visumsfrei eingereist und hier unter Beteiligung der Angeklagten der Prostitution nachge-gangen. Sie hätten sich jeweils nicht länger als drei Monate im Gebiet
der Schengen-Staaten aufgehalten. Die Angeklagten R.

und Ri.

hätten dabei die Anwerbungen durchgeführt und den Prostituierten in [X.] gegen Bezahlung Wohnungen bzw. ein Lokal zur Prostitutionsausübung zur Verfügung gestellt. Der Angeklagte B.

habe ihnen Freier vermittelt und Prostitutionserlöse eingefordert sowie vereinnahmt. Er habe zudem in ei-nem Fall

wie auch mehrfach die Angeklagte R.

bei der Einreise ge-holfen.
2. Das [X.] hat den Sachverhalt im Wesentlichen so festgestellt, wie er in der Anklageschrift geschildert ist. Danach war den Angeklagten R.

und Ri.

insbesondere bewusst, dass die [X.] mit dem Ziel der Aufnahme der Prostitution visumsfrei als Touristen eingereist [X.] diesbezügliche Kenntnis des Angeklagten B.

hat das [X.] nicht ausdrücklich festgestellt.
3. Das [X.] hat den Straftatbestand des § 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 [X.] aus rechtlichen Gründen nicht als erfüllt angesehen. Einer Strafbarkeit der Angeklagten stehe entgegen, dass das Verhalten der eingereis-ten [X.] bei europarechtskonformer Auslegung unter Berücksichtigung der sogenannten
[X.] (Richtlinie 2008/115/[X.] des [X.] und des Rates über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger,
[X.] L 348 vom 24. Dezember 2008, [X.]) nicht strafbar sei. Es fehle damit an 3
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II.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg. Die Freisprüche halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Annahme des [X.]s, das Verhalten der Angeklagten erfülle nicht den Tatbestand des § 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs.
2 [X.]. § 95 Abs. 1 Nr.

fehle, begegnet durchgreifenden Bedenken.
a) Durch § 96 Abs. 1 [X.] werden nach allgemeinen Regeln [X.] an den dort in Bezug genommenen (Haupt-)Taten bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen als selbständige täterschaftlich began-gene Taten unter Strafe gestellt. Trotz dieser Verselbständigung gelten für die Tathandlungen des § 96 Abs. 1 [X.] die allgemeinen Regeln der [X.] einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät; die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift setzt daher lediglich eine vorsätzliche und rechtswidrige, nicht notwendig jedoch auch mit Strafe zu ahndende Haupttat des Geschleus-ten voraus (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. Juli 2015

2 StR 389/13, [X.], 419, 420; vom 13. Januar 2015

4 [X.], [X.], 399, 400 f.; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 96 [X.] Rn. 2 f.; [X.] in
[X.]/[X.], [X.]. [X.], 3. Aufl., § 4 Rn. 243, 272;
NK-AuslR/[X.], 2. Aufl., § 96 [X.] Rn. 11 ff.).
b) Die festgestellten [X.] entsprechen diesen Anforderungen.
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Denn mit Aufnahme der Erwerbstätigkeit entfiel für die zuvor visumsfrei als vorgebliche Touristen eingereisten, ersichtlich auch insofern vorsätzlich i-nes Aufenthaltstitels
(§ 17 Abs. 1 [X.] i.V.m. Art. 1 Abs. 2 und Art.
4 Abs. 3 i.V.m. [X.] der [X.] vom 15. März 2001, [X.] [X.] vom 21. März 2001, [X.]). Damit waren sie ab diesem [X.]punkt vollziehbar ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Variante 1 [X.]; vgl. [X.], Beschluss vom 25. September 2012

4 [X.], [X.], 481; [X.]/[X.], aaO, § 95 [X.] Rn. 36 ff.; [X.], aaO, § 4 Rn. 191). Dieser Pflicht kamen sie nicht nach. Vielmehr hielten sie sich weiterhin

nunmehr unerlaubt

in [X.] auf und gingen der Prostitution nach.
c) Entgegen der Ansicht des [X.]s scheitert eine Verurteilung der Angeklagten nicht an einer etwaigen, sich aus dem Vorrang des [X.] ergebenden Str

aa) In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings unter Verweis auf Entscheidungen des [X.] (vgl. [X.] [Große Kammer], [X.], 687; [X.]
[1. Kammer], [X.] 2011, 320 Rn. 53 ff.) die [X.] vertreten, dass der in der [X.] normierte absolute Vorrang des Rückführungsverfahrens eine Bestrafung illegal aufhältiger [X.] nach § 95 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ausschließe, wenn ein behördliches Rück-führungsverfahren noch nicht endgültig beendet sei und sich der [X.] diesem Verfahren nicht entzogen habe (vgl. HansOLG [X.], OLGSt [X.] § 95 Nr. 5; KG, [X.], 347; [X.]/[X.], aaO, § 95 [X.] Rn. 29 f.; [X.]/[X.], [X.]., § 95 [X.] Rn. 27; noch weitergehend [X.]/Bergmann [X.], 3339).

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bb) Der [X.] kann dahingestellt lassen, ob dieser Rechtsansicht unein-geschränkt zu folgen ist. Denn auch auf ihrer Grundlage sind die in § 96

(1)
Hinsichtlich der Fälle 1 und 2 ist der Freispruch der Angeklagten be-reits deswegen rechtsfehlerhaft, weil die Ausreisepflichtigen inzwischen freiwil-lig ausgereist sind. Nach vollzogener Ausreise kann aber kein Vorrang des Rückführungsverfahrens (mehr) gegeben sein.

(2) Die Annahme des [X.]s, der Vorrang des Rückführungsver-fahrens schließe in allen abgeurteilten Fällen die Tatbestandsmäßigkeit oder (auch) der
Angeklagten, trifft nicht zu.

(a) Die [X.] will ein harmonisiertes und effizientes Ver-fahren zur Rückführung sich illegal in einem Mitgliedstaat der Europäischen Beeinträchtigung ihrer praktischen Wirksamkeit ausschließen; eine Strafhaft wegen unerlaubten Aufenthalts ist dabei nach Meinung des [X.] grundsätzlich geeignet, das Rückkehrverfahren scheitern zu lassen bzw. zu verzögern (vgl. zuletzt [X.] [Große Kammer], [X.] 2016, 269 Rn. 63
mwN). [X.] soll eine Freiheitsstrafe nicht allein deshalb verhängt werden, weil sich nachdem ihm eine Anordnung zum Verlassen des Staatsgebiets bekannt gege-ben worden und die darin gesetzte Frist abgelaufen ist (vgl. [X.] [1.
Kammer], [X.] 2011, 320 Rn. 58).

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(b) Die [X.] und das auf ihrer Grundlage durchgeführ-te Rückführungsverfahren machen indes das mit einem unerlaubten Aufenthalt verbundene Unrecht nicht ungeschehen. Den zuständigen Behörden wird ledig-lich ein Verfahren vorgegeben, um den unerlaubten Aufenthalt bei Vorliegen der dort geregelten Maßgaben schnellstmöglich zu beenden. Davon ausgehend spricht nichts dafür, dass es unionsrechtlich geboten sein könnte, [X.] wie die gegenständlichen als nach nationalem Strafrecht nicht tatbe-standsmäßig oder nicht rechtswidrig anzusehen. Hinzu kommt, dass sich die Rechtsprechung des [X.] ausdrücklich nur gegen die Verhängung bzw. den Vollzug von Freiheitsstrafe wendet, der die Gefahr der Beeinträchtigung des Rückführungsverfahrens innewohnt (vgl. auch [X.]/[X.], aaO, § 95 [X.] Rn. 30 mwN), nicht dagegen aber gegen die Durchführung des Straf-verfahrens als solchem. Auch daraus wird ersichtlich, dass durch die vom [X.] angestellten Erwägungen, die sich auf [X.] [X.], nicht schon die Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit des illegalen Aufenthalts in Frage gestellt werden.
Darüber hinaus stehen [X.] und -verfahren in keinerlei des unerlaubten Aufenthalts. Schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut findet die [X.] lediglich Anwendung auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhältige Drittstaatsangehörige, nicht auf deren Schleuser (Art.
2 Abs. 1 Richtlinie 2008/115/[X.]). Es besteht insoweit sogar die in mehreren eu-roparechtlichen Instrumenten verankerte gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung, Anstiftung und Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt wirksam zu sanktionieren (Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 Buchst. a des Rahmenbeschlusses 2002/946/JI; Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 der Richtlinie
2002/90, [X.] [X.] vom 5. Dezem-ber
2002, [X.], 17; hierzu [X.], NJW
2012, 1641, 1642 Rn. 43 ff. nach Vor-16
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abentscheidungsersuchen in [X.], Beschlüsse vom 10. Januar 2012

5 [X.], [X.], 1669, 1670 f. Rn. 17; vom 8. Februar 2012

5 StR 567/11, [X.]R AEUV Art. 267 Abs. 4 Inhaftierung
1). Sie könnte nicht des Fehlens einer rechtswidrigen Haupttat in einem beträchtlichen Umfang leer-laufen würden (vgl. [X.] aaO; [X.], Beschluss vom 10. Januar 2012

5 [X.],
aaO).
Danach kann aus dem Vorrang des Rückführungsverfahrens

ungeach-tet der exakten rechtlichen Konstruktion

allenfalls die persönliche Straflosig-keit der illegal Aufhältigen bzw. ein diesbezügliches (partielles) Bestrafungsver-bot hergeleitet werden (vgl. zur Einordnung als persönlicher Strafaufhebungs-grund: [X.]/[X.], aaO, § 95 [X.] Rn. 30 [X.]; [X.]/[X.], aaO, § 95 [X.] Rn. 27 [X.]). Da hiervon weder die Tatbe-stands-
noch die [X.] tangiert ist, verbleibt es
nach den (zu Art. 31 [X.] Flüchtlingskonvention [X.], Urteil vom 25. März 1999

1 [X.], [X.], 409; Beschluss vom 12. September 2002

4 [X.], NJW 2002, 3642, 3643; [X.]/[X.], aaO, § 96
[X.] Rn. 3; [X.], aaO, § 4 Rn. 243). Anders als das [X.] meint, bedarf es im Zuge der vorgenommenen richtlinienkonformen Auslegung insoweit keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung.
2. Das angefochtene Urteil führt hinsichtlich des Angeklagten B.

beweiswürdigend aus, es sei nicht festzustellen gewesen, ob dieser Angeklagte dem [X.] L.

R.

zur Verfügung gestellt habe ([X.] f.). Der [X.] geht nicht davon aus, dass hiermit den Freispruch zusätzlich tragend ein vorsätzliches Handeln des Ange-18
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klagten insgesamt in Frage gestellt werden sollte (vgl.

n-geworbenen durch den Angeklagten [X.] und zur Vereinnahmung des Prostitutionserlöses im Fall 10 UA [X.]0, 12).
3. Der [X.] hebt das Urteil mit den an sich rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf, weil die freigesprochenen Angeklagten keine Möglichkeit hatten, die Feststellungen mit einer Revision anzugreifen. Eines vorherigen [X.] beim [X.] nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht, denn die Rechtsfrage ist eindeutig und zweifelsfrei zu
, vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 27. Juni 2016

1 StR 19/16 mwN).
4. Angesichts dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob der Freispruch der Angeklagten trotz der Beschränkung gemäß § 154a StPO schon deshalb keinen Bestand haben kann, weil das [X.], das vor einer solchen Ent-scheidung zur Wiedereinbeziehung ausgeschiedener Straftatbestände ver-pflichtet gewesen wäre, das festgestellte Geschehen nicht in Bezug auf [X.] gegen Straf-
und Bußgeldvorschriften geprüft hat, die eine illegale Beschäf-tigung und Beauftragung von Ausländern oder die Teilnahme an deren illegaler Erwerbstätigkeit sanktionieren (vgl. § 404 Abs. 2 Nr. 3 [X.], §§ 10 ff. [X.], § 98 Abs.
2a, Abs. 3 Nr. 1 [X.], hierzu insgesamt Mosba-cher, aaO, § 4 Rn. 1 ff.).
Mutzbauer [X.] [X.]

[X.] [X.]

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