Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.01.2023, Az. IX ZR 85/21

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 15. Dezember 2015 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: Schuldnerin). Die drei [X.] der Beklagten sind die Gesellschafterinnen der Schuldnerin. Am Stammkapital der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 59.900 € ist die Streithelferin zu 1, eine Große Kreisstadt, mit 30.000 € (rund 50 %) beteiligt, die Streithelferin zu 2 mit 5.990 € (10 %) und die Streithelferin zu 3 mit 23.910 € (rund 40 %).

Die Schuldnerin plante die Errichtung einer Umschlaganlage für den kombinierten Schienen- und Straßenverkehr (sog. [X.]). Die Kosten für die Errichtung waren auf etwa 3,8 Millionen Euro veranschlagt. Knapp 3 Millionen Euro waren durch einen der Sache nach nicht rückzahlbaren, aber unter Auflagen und Bedingungen stehenden Baukostenzuschuss des [X.] gedeckt, die restlichen 800.000 € wurden durch ([X.] finanziert, die sich zudem in Höhe von insgesamt 3 Millionen Euro gegenüber dem [X.] verbürgten oder Bürgschaften Dritter stellten. Die Bürgschaften dienten zur Sicherung eines bei Verstoß gegen Auflagen und Bedingungen möglichen Anspruchs auf (teilweise) Rückzahlung des [X.]. Die [X.] erbrachten die erforderlichen Finanzierungsbeiträge (Darlehen und Bürgschaften) nach dem Verhältnis ihrer Beteiligungen an der Schuldnerin. Die gewährten Darlehen waren mit 4 % jährlich zu verzinsen, für die Bürgschaften schuldete die Schuldnerin [X.] in Höhe von 1 % jährlich auf die jeweilige Bürgschaftssumme.

Im Rahmen eines Konsortialverhältnisses verpflichteten sich die [X.] untereinander, die Darlehen und Bürgschaften zu erbringen und aufrechtzuerhalten. Sie bildeten die Beklagte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in deren Vermögen die Sicherheit für Darlehen und Bürgschaften eingebracht wurde. Bei der Sicherheit handelt es sich um eine verbriefte Eigentümergrundschuld in Höhe von 3,8 Millionen Euro am Betriebsgrundstück, welche die Schuldnerin der Beklagten am 10. August 2010 unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Eintragung im Grundbuch abtrat. Die Eintragung der Grundschuld im Grundbuch erfolgte am 19. Juni 2012. Nach dem vereinbarten Sicherungszweck dient die Grundschuld "zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen", welche die [X.] in Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder jede für sich gegen die Schuldnerin aus Darlehen oder Bürgschaft haben.

Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin waren die Darlehen erst zum Teil getilgt, auch die Bürgschaften bestanden fort. Der Kläger verlangt Rückabtretung der Grundschuld und Zustimmung zur Herausgabe des vom Notar verwahrten Grundschuldbriefs. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen und von der Streithelferin zu 1 eingelegten Revision wird weiterhin die Abweisung der Klage begehrt.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob sich der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch auf Rückabtretung der Grundschuld schon aus der ([X.]) Erledigung des vereinbarten [X.]s ergibt. Die Beklagte habe die Grundschuld jedenfalls durch eine gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1, § 129 Abs. 1 [X.] anfechtbare Rechtshandlung erlangt, so dass sie nach § 143 Abs. 1 [X.] zur Rückgewähr des [X.] in Form der von dem Kläger begehrten Abtretung der Grundschuld verpflichtet sei.

Die Voraussetzungen von § 135 Abs. 1 Nr. 1, § 129 Abs. 1 [X.] seien bezogen auf sämtliche mit der Grundschuld abgesicherten Ansprüche der [X.] erfüllt. Vom [X.] erfasst seien sowohl die Ansprüche auf Rückzahlung des jeweils gewährten [X.] als auch die Aufwendungsersatzansprüche, die sich im Zusammenhang mit den Bürgschaften ergeben könnten, die im Hinblick auf den Baukostenzuschuss des [X.] übernommen oder gestellt worden seien. Nicht feststellen lasse sich hingegen, dass auch die geschuldeten Darlehenszinsen und [X.] vom [X.] der Grundschuld umfasst seien. Der Wortlaut der [X.]abrede sei nicht eindeutig und daher auslegungsbedürftig. Die Auslegung führe zu dem Ergebnis, dass die Darlehenszinsen und [X.] nicht vom [X.] umfasst seien.

Die Gewährung der Sicherheit für die Ansprüche der [X.] auf Rückzahlung des jeweiligen [X.] sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] anfechtbar. Unerheblich sei, dass die Grundschuld an die von den [X.] gebildete Beklagte abgetreten worden sei. § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] setze eine Personenidentität zwischen Darlehensgeber und [X.] nicht voraus. Der Anfechtbarkeit der Sicherung stehe auch nicht entgegen, dass die nicht geschäftsführende Streithelferin zu 2 nur mit 10 % am Kapital der Schuldnerin beteiligt gewesen sei. Mit der Koordinierung der Kreditvergabe werde die dem [X.] gemäß § 39 Abs. 5 [X.] zugrundeliegende Annahme widerlegt, dass die Darlehensgewährung keinen hinreichenden Zusammenhang mit der Beteiligung als [X.]er habe und mit keinem besonderen unternehmerischen Interesse verbunden sei. Der Einordnung der Rückzahlungsforderung der Streithelferin zu 2 als nachrangig im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] stehe auch nicht entgegen, dass die Forderung im Rang von § 38 [X.] zur Tabelle festgestellt worden sei. Hinsichtlich der Streithelferin zu 1, einer Großen Kreisstadt, stehe auch Art. 107 Abs. 1 [X.] einer Anfechtbarkeit nicht entgegen. Es fehle an einer Begünstigung der Schuldnerin durch eine verabredungsgemäß gewährte Beihilfe. Dem stehe auch die aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] folgende Pflicht zur Rückgewähr der Grundschuld nicht entgegen.

Schließlich sei die Gewährung der Sicherheit auch im Hinblick auf die Aufwendungsersatzansprüche der [X.] im Zusammenhang mit den zu Gunsten des [X.] übernommenen oder gestellten Bürgschaften anfechtbar. Insbesondere stellten die Aufwendungsersatzansprüche Forderungen aus Rechtshandlungen dar, die einem [X.]erdarlehen wirtschaftlich entsprächen.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung stand.

Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht erkannt, dass die Klägerin einen aus § 143 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] folgenden Anspruch auf Rückabtretung der Grundschuld und Zustimmung zur Herausgabe des vom Notar verwahrten Grundschuldbriefs gegen die Beklagte hat.

Gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines [X.]ers auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] oder für eine gleichgestellte Forderung Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Diese Voraussetzungen liegen für alle durch die Grundschuld besicherten Forderungen der [X.] gegen die Schuldnerin vor. Insbesondere handelt es sich sämtlich um Forderungen im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Auch die nach § 129 Abs. 1 [X.] stets erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung ist anzunehmen. Das rechtfertigt den vom Berufungsgericht angenommenen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld.

1. Die als notwendige weitere Voraussetzung des Anfechtungstatbestands erforderliche Gläubigerbenachteiligung ([X.], Urteil vom 18. Juli 2013 - [X.], [X.]Z 198, 64 Rn. 8) hat sich spätestens mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung für die Abtretung der Grundschuld, ihrer Eintragung im Grundbuch, verwirklicht.

2. Auch die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sind erfüllt.

a) Die Besicherung durch die Abtretung der Grundschuld - die angefochtene Rechtshandlung - ist innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] von zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt.

b) § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] setzt nicht voraus, dass die Sicherung dem darlehensgewährenden [X.]er oder dem Gläubiger einer gleichgestellten Forderung gewährt wird. Maßgeblich ist nach dem Wortlaut, dass die Sicherung für die Forderung auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens oder für eine gleichgestellte Forderung gewährt wird. Sicherungsnehmer kann folglich auch ein Dritter sein. Deshalb steht es der Anfechtung der Sicherung im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass die Abtretung der Grundschuld an die aus den [X.] gebildete beklagte [X.] bürgerlichen Rechts erfolgt ist, die weder [X.]erin der Schuldnerin noch Gläubigerin einer Forderung ist, die einem [X.]erdarlehen gleichsteht. Sie selbst hat keine Finanzierungsbeiträge erbracht.

Die Abtretung der Grundschuld an die Beklagte ist der koordinierten Fremdfinanzierung der Schuldnerin durch die [X.] geschuldet. Die [X.] haben als [X.]erinnen der Schuldnerin jede für sich Darlehen gewährt und sich verbürgt oder Bürgschaften Dritter gestellt. Die Grundschuld dient "zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen", welche die [X.] in [X.] bürgerlichen Rechts oder jede für sich gegen die Schuldnerin aus Darlehen oder Bürgschaft haben. Sie sichert daher eine Mehrzahl von Ansprüchen aus Darlehen und Bürgschaft.

c) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klage vollumfänglich begründet ist, wenn die Sicherung eines jeden Anspruchs anfechtbar ist. Dies ist der Fall. Es kann deshalb offenbleiben, wie zu entscheiden wäre, wenn nur ein Teil der gewährten Sicherungen anfechtbar wäre. Sämtliche Forderungen auf Rückzahlung gewährten [X.] sind solche im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Im Blick auf die Rückzahlungsforderung der Streithelferin zu 3 wird dies von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch die Sicherung der Forderungen der [X.] zu 1 und 2 auf Rückzahlung des gewährten [X.] sei anfechtbar.

aa) Die Sicherung der Forderung der Streithelferin zu 2 ist anfechtbar. Der Anfechtbarkeit steht nicht das [X.] des § 39 Abs. 5 [X.] (iVm § 135 Abs. 4 [X.]) entgegen. Unerheblich ist auch, dass die Forderung zugunsten der Streithelferin zu 2 im Rang des § 38 [X.] zur Tabelle festgestellt worden ist.

(1) Das [X.] steht der Anfechtbarkeit nicht entgegen. § 39 Abs. 5 [X.] privilegiert den nicht geschäftsführenden [X.]er, der mit 10 % oder weniger am [X.] beteiligt ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Zwar betrug die Beteiligung der Streithelferin zu 2 nur 10 %. Wegen der koordinierten Finanzierung der Schuldnerin durch die [X.] sind aber deren Beteiligungen am Kapital der Schuldnerin zusammenzurechnen.

(a) Die Anwendung des [X.]s scheitert nicht schon daran, dass die Streithelferin zu 2 mit 10 % und nicht mit weniger als 10 % am [X.] der Schuldnerin beteiligt war und ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann auch eine Beteiligung von 10 % das [X.] rechtfertigen. Das beruht nicht auf einem Irrtum des Gesetzgebers. Eine einschränkende Auslegung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf Beteiligungen unterhalb von 10 % scheidet aus ([X.], GmbHG, 13. Aufl., Anhang § 64 Rn. 91; [X.]., [X.], 146, 147; [X.], [X.] in Insolvenz und Liquidation der Kapitalgesellschaft, 2014, S. 217 ff).

Mit § 39 Abs. 5 [X.] hat der Gesetzgeber die Vorgängervorschrift des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG rechtsformneutral übernommen. Schon § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG bezog eine Beteiligung von 10 % am [X.] in das [X.] ein ("zehn vom Hundert oder weniger"). Das Privileg war eingefügt worden durch das Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit [X.] Konzerne an Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von [X.]erdarlehen ([X.]) vom 20. April 1998 ([X.] I S. 707; fortan: [X.]). Schon seinerzeit war die Privilegierung (auch) einer Beteiligung von 10 % mit Hinweis auf gesetzliche Minderheitenrechte Gegenstand umfänglicher Kritik ([X.], Z[X.] 1998, 148, 153; [X.], [X.], 609, 612 f; [X.], GmbHR 1999, 437, 438). Diese Kritik, die im Zusammenhang mit dem [X.] (MoMiG) erneut geäußert worden ist ([X.], GmbHR 2008, 1184, 1188; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 39 Rn. 72; [X.]/Bitter, aaO) kann dem Gesetzgeber nicht entgangen sein. Die Materialien, die das [X.] betreffen, befassen sich zudem ausdrücklich mit der "[X.]", die auf "volle 10 %" festzusetzen sei, um ein steuerliches und eigenkapitalersatzrechtliches Schachtelprivileg zu begründen (BT-Drucks. 13/7141, S. 12; so auch bereits der Referentenentwurf, [X.], 1362). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Übernahme der Einbeziehung einer Beteiligung von 10 % am [X.] in § 39 Abs. 5 [X.] eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde liegt und eine einschränkende Auslegung insoweit ausscheidet.

(b) Die Annahme eines unter das [X.] gemäß § 39 Abs. 5 [X.] fallenden [X.]erdarlehens scheidet aus, weil die Schwelle einer Beteiligung von 10 % am [X.] überschritten ist. Zwar beträgt die Beteiligung der Streithelferin zu 2 an der Schuldnerin nur 10 %. Die von allen [X.] koordiniert vorgenommene Fremdfinanzierung der Schuldnerin führt jedoch zu einer Zusammenrechnung der Beteiligungen und damit zu einem Überschreiten der Schwelle.

(aa) Der Gesetzgeber hat in § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG mit einer Beteiligung von 10 % oder weniger am [X.] eine starre Grenze eingeführt. Diese starre Grenze hat er in § 39 Abs. 5 [X.] beibehalten und insbesondere auf Aktiengesellschaften ausgeweitet (vgl. BT-Drucks. 16/6140, [X.]). Trotz der aus Gründen der Rechtssicherheit eingeführten Beteiligungsgrenze (vgl. BT-Drucks. 13/7141, aaO) hat der Gesetzgeber das [X.] aber von Anfang an nicht als absolute Regelung verstanden. Schon den Materialien zum [X.] ist zu entnehmen, dass die Privilegierung von [X.] im Zusammenhang mit der Gesamtregelung gesehen werden müsse, die generalklauselartig ein Umgehungsverbot enthalte, mittels dessen Ausweichverhalten zu begegnen sei (vgl. BT-Drucks. 13/7141, aaO; Referentenentwurf, [X.], 1362, 1363).

Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen hat vor diesem Hintergrund der [X.] entschieden, dass eine im Einzelfall koordinierte Kreditvergabe wie ein entsprechendes koordiniertes Stehenlassen in der Krise einer Anwendung des [X.]s nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG entgegenstehen könne ([X.], Beschluss vom 19. März 2007 - [X.], [X.], 1407; vgl. auch [X.], Urteil vom 9. Mai 2005 - [X.], [X.], 1316, 1318; Beschluss vom 26. April 2010 - [X.], [X.], 1443 Rn. 5; jeweils zur Beteiligung an einer Aktiengesellschaft). Nach Maßgabe des seinerzeit geltenden Kapitalersatzrechts war allerdings eine koordinierte Fremdfinanzierung für sich genommen nicht ausreichend. Sie musste in der Krise der [X.] erfolgt oder koordiniert stehengelassen worden sein (vgl. [X.], Urteil vom 9. Mai 2005, aaO).

([X.]) Zur Rechtslage nach Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) hat sich der [X.] noch nicht geäußert. Die Frage ist dahingehend zu beantworten, dass eine koordinierte Fremdfinanzierung der Anwendung des nunmehr in § 39 Abs. 5 [X.] geregelten [X.]s nach wie vor entgegenstehen kann, wenn in ihr die Übernahme einer über den nominellen [X.]santeil hinausgehenden unternehmerischen Verantwortung liegt. Gegebenenfalls werden die [X.]santeile der an der koordinierten Finanzierung beteiligten [X.]er zusammengerechnet. Maßgebend bleiben die Umstände des jeweiligen Einzelfalls.

Dass eine koordinierte Fremdfinanzierung der Anwendung des [X.]s auch nach Maßgabe der neuen Rechtslage entgegenstehen kann, wird auch im Schrifttum ganz überwiegend angenommen ([X.] in [X.]/[X.]/Lö[X.]e, GmbHG, 3. Aufl., Anhang § 30 Rn. 101; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 23. Aufl., Anhang § 64 Rn. 53; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 39 Rn. 74; HK-[X.]/[X.], 10. Aufl., § 39 Rn. 66; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2022, § 39 Rn. 72). Zum Teil wird dabei daran festgehalten, dass die koordinierte Finanzierung in der Krise der [X.] erfolgt sein müsse (MünchKomm-[X.]/Behme, 4. Aufl., § 39 Rn. 69; [X.], [X.], 20. Aufl., § 39 Rn. 43; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 7. Aufl., Anhang § 30 Rn. 119). [X.] wird auch, es könnte erforderlich sein, dass die Koordinierung im "[X.]" des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorgenommen worden sei ([X.]/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anhang § 64 Rn. 101). Weder das eine noch das andere ist der Fall. Die koordinierte Fremdfinanzierung kann dem [X.] auch dann entgegenstehen, wenn sie außerhalb der Krise oder des [X.] des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erfolgt ist.

Durch das [X.] ist das Merkmal der Krisenfinanzierung aufgegeben worden. [X.]erdarlehen und gleichgestellte Forderungen unterliegen jetzt ohne weiteres dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.]. [X.] wird der Nachrang durch den Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gesichert. Was für die Regel - den Nachrang des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.] - gilt, muss auch für die Beurteilung der Ausnahme - das [X.] des § 39 Abs. 5 [X.] - gelten. Deshalb ist es an[X.] als nach Maßgabe des alten Eigenkapitalersatzrechts unerheblich, ob die koordinierte Fremdfinanzierung vor oder nach Eintritt der Krise der [X.] vorgenommen worden ist. In einer koordinierten Fremdfinanzierung kann die Übernahme einer über den nominellen [X.]santeil hinausgehenden unternehmerischen Verantwortung zum Ausdruck kommen. Darin liegt der maßgebliche Grund dafür, eine solche Finanzierung vom [X.] auszunehmen (vgl. [X.], GmbHR 1999, 1269, 1272; BT-Drucks. 13/7141, S. 11 f; vgl. auch [X.], Urteil vom 9. Mai 2005 - [X.], [X.], 1316, 1317 f). Die überschießende unternehmerische Verantwortung kommt unabhängig davon zum Ausdruck, ob sich die [X.] bereits in einer Krise befindet oder nicht. Entsprechendes gilt für die Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Dass diese nicht maßgeblich sein kann, zeigt auch der vorliegende Fall der Anfechtung einer Sicherung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.].

([X.]) Nach diesen Maßstäben scheidet eine Anwendung des [X.]s des § 39 Abs. 5 [X.] im Blick auf den Darlehensrückzahlungsanspruch der Streithelferin zu 2 aus. Ihre Beteiligung am [X.] der Schuldnerin ist mit den Beteiligungen der anderen [X.] zusammenzurechnen.

Die Schuldnerin plante die Errichtung einer Umschlaganlage für den kombinierten Schienen- und Straßenverkehr (sog. [X.]). Es bestand ein Finanzierungsbedarf in Höhe von 3,8 Millionen Euro. Knapp 3 Millionen Euro waren durch einen Baukostenzuschuss des [X.] gedeckt. Allerdings war der Baukostenzuschuss abhängig von Bürgschaften zur Sicherung eines möglichen Anspruchs auf Rückzahlung des [X.]. Die restlichen 800.000 € waren gänzlich ungedeckt. In dieser Situation entschieden die [X.] gemeinsam, die notwendigen Finanzierungsbeiträge (Darlehen und Bürgschaften) im Verhältnis ihrer Beteiligungen an der Schuldnerin zu erbringen. Die dem [X.] entgegenstehende Koordination kommt nicht nur in der gemeinsamen Entscheidung über die Fremdfinanzierung zum Ausdruck. Sie liegt insbesondere in der eigens getroffenen Konsortialvereinbarung (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Lö[X.]e, GmbHG, 3. Aufl., Anhang § 30 Rn. 101; [X.], aaO S. 1272; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 7. Aufl., Anhang § 30 Rn. 119). In der Konsortialvereinbarung haben sich die [X.] wechselseitig zur Stellung und Aufrechterhaltung der Finanzierungsbeiträge verpflichtet. Auf diese Weise hat sich die Streithelferin zu 2 einen über ihre nominelle Beteiligung am [X.] hinausgehenden (schuldrechtlichen) Einfluss auf die Finanzierung der Schuldnerin gesichert. Darüber hinaus haben die [X.] einen Innenausgleich vereinbart, der sowohl für eine Inanspruchnahme aus den Bürgschaften galt als auch im Falle der bevorzugten Befriedigung des Darlehensrückzahlungsanspruchs eines [X.]ers. Auch darin kommt die Übernahme einer über die nominelle Beteiligung hinausgehenden unternehmerischen Verantwortung zum Ausdruck, die sich nicht nur auf die eigenen Finanzierungsbeiträge bezog, sondern auch auf die Beiträge der anderen [X.]erinnen. Die koordinierte Finanzierung kommt schließlich auch dadurch zum Ausdruck, dass sich die [X.] in Gestalt der streitgegenständlichen Grundschuld eine gemeinsame Sicherheit bestellen ließen.

(2) Der Anfechtbarkeit der Besicherung der [X.] zu 2 steht nicht entgegen, dass die Forderung zu deren Gunsten im Rang des § 38 [X.] zur Tabelle festgestellt worden ist. Entsprechendes folgt insbesondere nicht aus den Rechtskraftwirkungen des § 178 Abs. 3 [X.].

(a) Das Berufungsgericht hat die Grenzen der Rechtskraft in doppelter Hinsicht als überschritten angesehen. Zum einen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die beklagte [X.] bürgerlichen Rechts Insolvenzgläubigerin der Schuldnerin sei. Zum anderen seien auch die objektiven Grenzen der Rechtskraft überschritten. Diese seien auf das Insolvenzverfahren beschränkt und bezögen sich auch dort nicht auf den Rang der Forderung, bei dem es sich nur um eine Vorfrage handele.

(b) Das hält rechtlicher Prüfung im Ergebnis stand. Gute Gründe streiten dafür, dass sich die Rechtskraftwirkungen des § 178 Abs. 3 [X.] auf das Insolvenzverfahren beschränken (vgl. [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 178 Rn. 28; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 178 Rn. 62; [X.], Z[X.] 2016, 2157 ff; [X.], [X.], 6. Aufl., § 178 Rn. 5). Der [X.] muss diese Frage nicht entscheiden, weil die subjektiven Grenzen der Rechtskraft überschritten sind. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Beklagte zu dem Personenkreis gehört, der von § 178 Abs. 3 [X.] erfasst ist. Dagegen wendet sich die Revision nicht.

[X.]) Der Anspruch der Streithelferin zu 1 auf Rückzahlung des [X.] ist eine Forderung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Die zur Absicherung des Rückzahlungsanspruchs bestellte Sicherheit ist daher auch insoweit anfechtbar. Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Art. 107 Abs. 1 [X.] nicht entgegen.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist es den nationalen Gerichten verwehrt, die zur Erfüllung des Tatbestands des Art. 107 Abs. 1 [X.] auch erforderliche Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt zu beurteilen. Ausschließlich zuständig ist die [X.], die dabei der Kontrolle der Unionsgerichte unterliegt (vgl. [X.], Urteil vom 21. November 2013 - [X.]/12, [X.] 2014, 65 Rn. 28 mwN). Daraus folgt, dass sich der Einzelne nicht vor den nationalen Gerichten auf einen Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 [X.] berufen kann. Das ändert sich erst, wenn ein Beschluss der [X.] nach Art. 108 Abs. 2 [X.] vorliegt (vgl. [X.]/Mestmäcker in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., Die [X.] im System des [X.] Rn. 5; [X.] in [X.]/[X.], [X.]/[X.], 6. Aufl., Art. 107(ex Art. 87 EGV) Rn. 9 f). Dass es einen Beschluss der [X.] gibt, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Auch die Revision zeigt dies nicht auf. Dies gilt auch für andere Gründe, die eine Berücksichtigung des [X.] Beihilferechts erfordern könnten.

d) Die in Gestalt der Abtretung einer Eigentümergrundschuld gewährte Sicherung ist auch insoweit nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] anfechtbar, als die [X.] sich gegenüber dem [X.] verbürgt oder Bürgschaften Dritter gestellt haben. [X.] sind hier Regressansprüche, die den [X.] gegen die Schuldnerin zustehen, wenn es zu einer Inanspruchnahme der Bürgschaften durch das [X.] kommt. Bei diesen Regressansprüchen handelt es sich um Forderungen, die einer Forderung eines [X.]ers auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.] gleichstehen.

aa) Der [X.] hat zur Rechtslage nach Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) bereits entschieden, dass der Regressanspruch des [X.]ers gegen die [X.] aus der Besicherung eines [X.] eine Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.] ist (vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2011 - [X.], [X.]Z 192, 9 Rn. 9 f; vgl. auch [X.], [X.], 20. Aufl., § 44a Rn. 17; MünchKomm-[X.]/Bitter, 4. Aufl., § 44a Rn. 28; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 44a Rn. 5; BeckOK-[X.]/Prosteder/Dachner, 2021, § 44a Rn. 16; [X.], [X.], 1966, 1970). Folgende Regelungen gelten nach der Rechtsprechung des [X.]s bislang für die rechtliche Behandlung der Sicherheit des [X.]ers: Ist die Sicherheit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertet worden, steht die Regressforderung des [X.]ers im Rang nach den Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.]). Hat der [X.]er im letzten Jahr vor der Eröffnung nach Verwertung seiner Sicherheit Regress genommen, ist die Leistung der [X.] nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] anfechtbar. Ist die gesicherte Forderung noch offen, kann der Drittgläubiger quotale Befriedigung nur in Höhe des Ausfalls nach Verwertung der [X.]ersicherheit verlangen (§ 44a [X.]; [X.], Urteil vom 1. Dezember 2011, aaO Rn. 10). Diese Regeln sind dahingehend zu ergänzen, dass eine Sicherheit, welche die [X.] dem [X.]er für seine Regressforderung aus der Besicherung des [X.] bestellt hat, unter den Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] anfechtbar ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der Drittgläubiger die [X.]ersicherheit in Anspruch genommen hat oder nicht.

[X.]) Maßgeblicher Grund für die Einordnung des Regressanspruchs als Forderung, die einer Forderung auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens wirtschaftlich entspricht (§ 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.]), ist, dass die Besicherung eines [X.] durch den [X.]er wirtschaftlich einer Krediteinräumung durch ihn persönlich gleichkommt (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 1988 - [X.], [X.], 161, 162; vom 27. November 1989 - [X.], [X.], 95, 96). Der [X.]er ermöglicht durch die Besicherung der Drittmittel eine Finanzierung der [X.], die er anderenfalls selbst vorzunehmen hätte - sei es durch Zuführung von Eigenkapital oder durch Gewährung eines [X.]erdarlehens. Bei der insoweit gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung macht es auch keinen Unterschied, ob die Besicherung des [X.] aus Mitteln der [X.] erfolgt, die der [X.]er ihr zuvor zugeführt hat, oder durch den [X.]er selbst (vgl. [X.], Urteil vom 12. Dezember 1988, aaO). Der Grund für die Gleichstellung von Darlehensrückzahlungs- und Regressanspruch ist demnach in der Regel ein doppelter. Zum einen verschafft der [X.]er der [X.] mittelbar die Liquidität des [X.], indem er dessen Ansprüche gegen die [X.] besichert. Durch die [X.]ersicherheit erhält die [X.] zum anderen die Mittel, die sie sonst selbst zur Besicherung der Drittmittel benötigt hätte.

[X.]) Ausnahmsweise kommt es in Betracht, dass der [X.] die Drittmittel nicht nur auf [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 22. Oktober 2020 - [X.], [X.], 90 Rn. 11) verschafft werden. Das zeigt der Streitfall. Der Baukostenzuschuss des [X.] war der Sache nach nicht rückzahlbar. Die Verschaffung der Drittmittel erfolgte demnach im Ausgangspunkt nicht nur zeitweise. Dementsprechend sicherten die von den [X.] übernommenen oder gestellten Bürgschaften nicht einen ohne weiteres bestehenden Rückzahlungsanspruch. Der Baukostenzuschuss war indes an Auflagen und Bedingungen gebunden. Ein Verstoß konnte einen Rückzahlungsanspruch begründen. Zur Sicherung eines solchen Rückzahlungsanspruchs dienten die Bürgschaften der [X.]. Es kann offenbleiben, ob die mögliche Rückzahlungspflicht die Annahme rechtfertigt, der Baukostenzuschuss sei der Schuldnerin nur auf [X.] verschafft worden. Nur zeitweise, nämlich bis zum Wegfall des [X.]s der Bürgschaften im Verhältnis der Schuldnerin zum [X.], haben die [X.] der Schuldnerin jedenfalls die Mittel zur Besicherung des möglichen Rückzahlungsanspruchs verschafft. Diese hätte anderenfalls die Schuldnerin selbst aufbringen müssen.

e) Dem Anspruch aus § 143 Abs. 1 [X.] auf Rückgewähr der Grundschuld steht schließlich nicht entgegen, dass sich die Schuldnerin gegenüber den [X.] zur Entrichtung von Darlehenszinsen und [X.] verpflichtet hat, die nur bis zur Bestellung der ursprünglichen Verwalterin zur vorläufigen Insolvenzverwalterin entrichtet worden und seitdem offengeblieben sind.

aa) Die Auslegung der [X.]vereinbarung durch das Berufungsgericht, wonach die Vereinbarung Darlehenszinsen und [X.] nicht umfasse, hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Bezieht sich der [X.], wie im Streitfall, ausdrücklich auf alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis, ist bei interessengerechter Auslegung in aller Regel davon auszugehen, dass auch Nebenforderungen wie Zinsen oder [X.] umfasst sind. Dies ist auch hier der Fall. Der vom Berufungsgericht zuerkannte [X.] aus § 143 Abs. 1 [X.] besteht gleichwohl. Die Sicherung auch dieser Forderungen, soweit noch offen, durch die Grundschuld ist nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] anfechtbar.

[X.]) Mit Urteil vom 27. Juni 2019 ([X.], [X.]Z 222, 283 Rn. 42 ff) hat allerdings der [X.] entschieden, dass die Bezahlung vertraglich vereinbarter Darlehenszinsen grundsätzlich nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] anfechtbar ist ([X.], Urteil vom 27. Juni 2019, aaO Rn. 43). Dem liegt zugrunde, dass der Darlehenszins das Entgelt für die Überlassung des [X.] auf [X.] ist ([X.], Urteil vom 27. Juni 2019, aaO Rn. 44) und ein Entgelt im Grundsatz weder eine Finanzierungshandlung gegenüber der [X.] noch eine Forderung auf Rückführung des geleisteten Finanzierungsbeitrags darstellt ([X.], Urteil vom 27. Juni 2019, aaO Rn. 45). Für die [X.], die das Entgelt für die Übernahme einer Bürgschaft darstellt, kann nichts anderes gelten. Ein weiterer Grund dafür, dass der Zins für ein [X.]erdarlehen nicht ohne weiteres als eine Forderung angesehen werden kann, die der Forderung auf Rückgewähr des Darlehens gleichsteht, folgt aus der Gesetzessystematik, die überdies auf den Willen des Gesetzgebers schließen lässt. [X.] die Zinsen ohne weiteres in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.], hätte es der Regelung des § 39 Abs. 3 [X.] insoweit nicht bedurft.

[X.]) Die [X.]sentscheidung vom 27. Juni 2019 (aaO) bezieht sich jedoch auf eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und damit auf die Beurteilung der Frage, ob bezahlte ([X.], Urteil vom 27. Juni 2019, aaO Rn. 45) Zinsen zurückgefordert werden können. Hier geht es um die Anfechtung einer Sicherung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Insoweit ist eine abweichende Betrachtung jedenfalls dann angezeigt, wenn die besicherten Zins- oder Provisionsansprüche im [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch offen sind oder erst nach diesem [X.]punkt anfallen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Ansprüche darlehensgleich gestundet worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juni 2019, aaO Rn. 44) oder begründet wurden, um die in Wirklichkeit beabsichtigte (teilweise) Rückzahlung der ohne weiteres nachrangigen Hauptforderung zu verschleiern (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juni 2019, aaO Rn. 46).

Durch die Regelung des § 39 Abs. 3 [X.] hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die unbefriedigten Zinsansprüche nachrangiger Insolvenzgläubiger den gleichen Rang haben sollen wie die Forderungen selbst. An[X.] als im Falle des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] gilt dies nicht nur für die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen, sondern auch für alle bis zu diesem [X.]punkt angefallenen und noch offenen Zinsansprüche ([X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 39 Rn. 57; BeckOK-[X.]/Prosteder/Dachner, 2022, § 39 Rn. 127). Die Vorschrift gilt auch für sonstige Nebenforderungen (vgl. [X.], Urteil vom 5. März 2015 - [X.], [X.]Z 204, 231 Rn. 17) und damit auch für [X.]. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollen demnach auch Verbindlichkeiten, die neben einer Forderung auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens oder einer gleichgestellten Forderung bestehen, erst im Rang des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.] befriedigt werden.

§ 135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] steht in engem Zusammenhang mit der Nachrangregel des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.]. Ist die Befriedigung aus der Sicherheit nicht schon vorinsolvenzlich erfolgt (vgl. dazu [X.], Urteil vom 18. Juli 2013 - [X.], [X.]Z 198, 64), soll eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] verhindern, dass der Nachrang des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.] durch ein Absonderungsrecht des [X.] unterlaufen wird (vgl. [X.], Urteil vom 13. Oktober 2016 - [X.], [X.]Z 212, 272 Rn. 21); die Anfechtung bewirkt, dass die Sicherheit zur Befriedigung der vorrangigen Gläubiger verwendet werden kann. Dies entspricht dem Anliegen, den [X.]ern die Möglichkeit zu versagen, der [X.] zur Verfügung gestellte Kreditmittel zu Lasten der Gläubigergesamtheit zu entziehen. Der auf die vorinsolvenzliche Absicherung des Nachrangs angelegte Anfechtungstatbestand ist der maßgebliche Unterschied zu den [X.] des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 [X.], die eine abgesonderte Befriedigung nicht hindern (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2008 - [X.], Z[X.] 2008, 915 Rn. 8; Beschluss vom 16. Oktober 2008 - [X.], Z[X.] 2008, 1324 Rn. 6; Urteil vom 17. Februar 2011 - [X.], Z[X.] 2011, 630 Rn. 12).

Das Ziel, die für eine Forderung auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens oder eine gleichgestellte Forderung bestellte Sicherheit der Befriedigung der vorrangigen Gläubiger zuzuführen, wird jedenfalls dann nicht hinreichend verwirklicht, wenn dem Forderungsinhaber eine abgesonderte Befriedigung wegen der gemäß § 39 Abs. 3 [X.] ebenfalls nachrangigen Nebenforderungen ermöglicht wird, die im [X.]punkt der Insolvenzeröffnung noch offen sind oder erst nach diesem [X.]punkt anfallen. Insbesondere vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen fallen auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Dass diese mit der Finanzierungsentscheidung des [X.]ers untrennbar verbundenen Ansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ebenfalls dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 [X.] unterfallen sollen, ist die Anordnung des § 39 Abs. 3 [X.]. Die Anordnung gilt unabhängig davon, ob die Nebenforderungen kreditiert oder darlehensgleich gestundet sind.