Bundesgerichtshof, Urteil vom 03.07.2014, Az. I ZR 84/13

Die Parteien sind Wettbewerber beim Ankauf von Altgold. Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die [X.] am 23. März 2011 in der Zeitung "[X.]" mit der Angabe "[X.] ZAHLEN [X.] IHREN SCHMUCK!" geworben hat.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Außerdem begehrt sie die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 651,80 € nebst Zinsen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet und dazu ausgeführt:

Die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die [X.] tatsächlich keine "Höchstpreise" beim Ankauf von Schmuck bezahle. Für eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast sei im Streitfall kein Raum, da die Klägerin auf eine solche Beweiserleichterung nicht angewiesen sei. Als Wettbewerberin der [X.] im Bereich des Altedelmetallankaufs sei sie über die Preisgestaltung auf diesem Markt im Bilde und könne - gegebenenfalls nach Durchführung zumutbarer Testkäufe - auch ohne weiteres zur tatsächlichen Grundlage der Behauptung der [X.] substantiiert vortragen.

Soweit die Klägerin in zweiter Instanz eine Irreführung erstmals damit begründet habe, dass der Spitzenstellungsbehauptung keine vom Verkehr erwartete Marktbeobachtung durch die [X.] vorausgegangen sei, sei dieser Vortrag verspätet und daher nicht mehr zu berücksichtigen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG nicht zu, weil sie nicht substantiiert dargelegt habe, dass die [X.] entgegen ihrer Werbung tatsächlich keine Höchstpreise zahle, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der behaupteten Irreführung liegen bei der Klägerin. Auch im Bereich der [X.] ist keine allgemeine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast anzunehmen. Allerdings muss der [X.], der eine Spitzenstellung in Anspruch nimmt, die sie begründenden Tatsachen darlegen und beweisen, wenn seine Werbung als unrichtig beanstandet wird und der Kläger diese Tatsachen entweder überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten aufklären kann. Für eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des [X.] besteht dagegen kein Anlass, wenn er die für die Beurteilung der Spitzenstellung maßgeblichen Tatsachen ohne erhebliche Schwierigkeiten darlegen und beweisen kann (vgl. [X.], Urteil vom 20. Dezember 1977 - I ZR 1/76, [X.] 1978, 249, 250 = WRP 1978, 210 - Kreditvermittlung; Urteil vom 7. Juli 1983 - I ZR 119/81, [X.] 1983, 779, 781 = [X.], 675 - Schuhmarkt; Urteil vom 22. Oktober 2009 - [X.], [X.] 2010, 352 Rn. 22 = [X.], 636 - Hier spiegelt sich Erfahrung).

So liegt es im Streitfall. Bei dem von der [X.] am 23. März 2011 angebotenen Ankaufspreis für Schmuck handelt es sich um keine Tatsache, die die Klägerin nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten aufklären konnte. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin den von der [X.] an einem bestimmten Tag gezahlten oder jedenfalls angebotenen Tagespreis ohne weiteres durch einige wenige Testverkäufe oder -anfragen hätte erfahren können.

Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Klägerin als Wettbewerberin im Bereich des Altedelmetallankaufs die Preisgestaltung auf diesem Markt bekannt ist. Infolgedessen verfügen die Parteien hinsichtlich der Ermittlung der von Mitbewerbern verlangten Preise über dieselben Möglichkeiten. Dementsprechend hatte die Klägerin auch Vortrag zu den von Mitbewerbern gebotenen Ankaufspreisen gehalten. Auch unter diesem Aspekt bedarf es daher keiner Beweiserleichterung zugunsten der Klägerin.

2. Die Klägerin hat in zweiter Instanz eine Irreführung auch damit begründet, dass die [X.] vor der Werbung mit "Höchstpreisen" keine vom Verkehr erwartete Marktbeobachtung durchgeführt habe. Dieses von der Klägerin behauptete Verhalten der [X.] ist jedoch vom Klageantrag nicht umfasst, der den Streitgegenstand auf ein Verbot der Werbung mit "Höchstpreisen für Ihren Schmuck" begrenzt, wenn tatsächlich keine solchen Höchstpreise bezahlt werden.

Aus Gründen prozessualer Fairness ist es nicht geboten, der Klägerin durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, einen auch insoweit sachdienlichen Klageantrag zu stellen (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2011 - [X.], [X.] 2012, 405 Rn. 16 = [X.], 461 - [X.]; Urteil vom 8. März 2012 - [X.], [X.] 2012, 1153 Rn. 15 f. = [X.], 1390 - Unfallersatzgeschäft). Denn das Berufungsgericht hat den zur Frage der Marktbeobachtung gehaltenen tatsächlichen Vortrag zu Recht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die Ausführungen der Klägerin zur Verkehrserwartung, dass eine Höchstpreisberühmung nicht leichtfertig, sondern allein aufgrund einer Marktbeobachtung aufgestellt werde, sowie zum Fehlen einer solchen Marktbeobachtung durch die [X.] im Streitfall sind neuer Tatsachenvortrag. Dieser wäre vom Berufungsgericht vorliegend nur dann zuzulassen gewesen, wenn seine fehlende Geltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruht hätte. Zwar gilt der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im [X.] nicht für unstreitige Tatsachen, auch wenn sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind ([X.], Urteil vom 20. Mai 2009 - [X.], [X.], 2532 Rn. 15). Von der [X.] nicht bestritten wurde aber allein das von der Klägerin vorgetragene Verkehrsverständnis, dass eine Höchstpreisbehauptung erst nach einer Marktbeobachtung aufgestellt werde. Die Behauptung der Klägerin, die [X.] habe tatsächlich keine Marktrecherche durchgeführt, hat diese aber bestritten.

Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass bei sorgfältiger Förderung des Prozesses der Vortrag der Klägerin zur Marktbeobachtung bereits erstinstanzlich hätte erfolgen können und müssen. Entgegen der Ansicht der Revision bestand für die [X.] kein Anlass, von sich aus in erster Instanz zur Frage der Marktbeobachtung vorzutragen. Vielmehr oblag es auch insoweit der Klägerin, entsprechenden Vortrag zu halten.

3. Steht der Klägerin der begehrte Unterlassungsanspruch gegen die [X.] nicht zu, so kann sie auch keine Erstattung von Abmahnkosten verlangen.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.