Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2009, Az. I ZR 73/07

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. Oktober 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Hier spiegelt sich Erfahrung UWG § 5 Abs. 1 Nr. 3 Nimmt ein Wettbewerber den anderen wegen der Behauptung einer Spitzen-stellung gerichtlich in Anspruch, trifft den [X.] zwar grundsätzlich eine prozessuale Aufklärungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit der von ihm aufge-stellten Alleinstellungsbehauptung. Dies gilt aber nicht, wenn der Kläger aus-nahmsweise selbst über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, um die Richtig-keit der beanstandeten Behauptung beurteilen zu können. [X.], Urteil vom 22. Oktober 2009 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. Oktober 2009 durch [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 27. Februar 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der [X.] des [X.] vom 15. August 2006 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Oberflächenbearbei-tung. Die durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Januar 2006 errichtete Beklagte ist seit Februar 2006 auf demselben räumlichen und sachlichen Markt wie die Klä-gerin tätig. Die Geschäftsführer der [X.], die zugleich ihre Gesellschafter sind, waren zuvor als Vertriebsleiter und Betriebsleiter bei der Klägerin tätig. Sie 1 - 3 - schieden dort ebenso wie weitere Mitarbeiter zum 31. Januar 2006 aufgrund eigener Kündigung aus und wurden danach für die Beklagte tätig. 2 Die Klägerin wendet sich gegen Werbeaussagen in dem nachstehend verkleinert wiedergegebenen Werbeprospekt, den die Beklagte nach ihrer Gründung verteilt hat und der nach Ansicht der Klägerin eine unzulässige Al-ters- und [X.] enthält. Sie nimmt die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. - 4 -- 4 - - 5 - Das [X.] hat die Klage - soweit für die Revisionsinstanz noch von [X.] - abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, in Bezug auf ihr Unternehmen zu behaupten, a) Hier spiegelt sich Erfahrung. [X.] Hochglanzpolitur Laserschweißen Oberflächenschutz; b) Der Name [X.] ist neu für Sie? Das wundert uns nicht. Vielleicht kommen Ihnen aber die Gesichter von [X.] bekannt vor. Hinter unserer noch jungen Firma stecken erfahrene Spezialisten der Branche. Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in die Werkzeugoberflächenbearbeitung und -reparatur ein. In der Summe bündeln wir für Ihre Werkzeuge eine Material- und Verfahrenskompetenz in Politur, Laserschweißen und Oberflächenschutz, die am Markt ihresgleichen sucht, jeweils wie dies mit dem vorgelegten Gesamtprospekt der [X.] gesche-hen ist. Ferner hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Auskunft verurteilt, ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt und der Klägerin 2.065,03 • für Abmahnkosten zugesprochen. 3 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen. 4 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsansprüche der Klägerin un-ter den Gesichtspunkten einer unlauteren Alterswerbung (Antrag zu a) und [X.] (Antrag zu b) für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: 5 - 6 - Die Aussage "Hier spiegelt sich Erfahrung" beziehe sich nach der [X.] auf das Unternehmen der [X.]. Gerade der hervorgehobene Mittelteil des Prospekts mit der Aussage "100 Jahre [X.] - von diesem Kapital werden Sie profitieren" mit [X.] von acht Mitarbeitern zeige im Zusammenhang mit der einleitend an-gesprochenen eigenen Erfahrung der [X.], dass eine Bündelung der [X.] selbst bestehe und konkret dort über die Jahre gesammelt worden sei. Der Hinweis auf eine Erfahrung von hundert Jahren werde nicht dahin aufgelöst, dass die einzelnen Mitarbeiter diese Erfahrungs-zeiten - auch aus anderen Unternehmen - mitbrächten. Soweit an späterer Stel-le - nachrangig klein und schnell zu überlesen - mitgeteilt werde, dass hinter der noch jungen Firma erfahrene Spezialisten der Branche steckten, werde dadurch der zuvor erzeugte Eindruck nicht in dem Sinne korrigiert, dass hier eine junge Mannschaft tätig sei, die nicht aus Anfängern bestehe. 6 Bei der Angabe, die Beklagte bündele in der Summe eine Material- und Verfahrenskompetenz in Politur, Laserschweißen und Oberflächenschutz, die am Markt ihresgleichen suche, handele es sich um eine irreführende und damit unlautere Spitzenstellungswerbung. Diese Aussage enthalte einen objektiv nachprüfbaren Tatsachenkern, weil Material- und Verfahrenskompetenz quanti-fiziert und gemessen werden könnten. Es handele sich nicht lediglich um eine reklamehafte Übertreibung. Dass die Beklagte über die beworbene Spitzenstel-lung verfüge, lasse sich nicht feststellen. 7 I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die beanstandete Werbung der [X.] ist weder als Alters- noch als [X.] unlauter. 8 - 7 - 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in [X.] getretenen Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf [X.] gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Bege-hung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. [X.], Urt. v. [X.] - I ZR 96/02, [X.], 442 = [X.], 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, [X.], 186 [X.]. 17 = [X.], 220 - Telefonaktion). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. [X.], Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, [X.], 981 [X.]. 15 = [X.], 1337 - 150% Zinsbonus), während für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der [X.] Handlung maßgeblich ist ([X.] [X.], 442 - Direkt ab Werk). 9 Der hier allein in Betracht kommende Unlauterkeitstatbestand der [X.] unternehmensbezogenen Werbung hat durch die Umsetzung der [X.] 2005/29/[X.] keine Änderung erfahren. Sowohl § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 wie auch § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG nennen als Beispiele für Irreführung insbeson-dere irreführende Angaben über Eigenschaften oder Befähigung des [X.]. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden. 10 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht für die Beurteilung der Aussage "Hier spiegelt sich Erfahrung" darauf abgestellt, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund des Gesamteindrucks des Prospekts ver-steht (vgl. [X.], Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 100/00, [X.], 361, 362 = [X.] - 8 - 2003, 1224 - [X.]). Aus Rechtsgründen zu beanstanden ist dagegen, wie das Berufungsgericht den Gesamteindruck der beanstandeten Werbung gewürdigt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird es für den [X.] aufmerksamen Vertreter der durch die Werbung (ausschließ-lich) angesprochenen Fachkreise nach dem Gesamtzusammenhang des [X.] hinreichend deutlich, dass sich die zunächst nicht näher spezifizierte Aussage der Titelseite "Hier spiegelt sich Erfahrung" nur auf die Erfahrung der bei dem neu gegründeten Unternehmen beschäftigten Mitarbeiter beziehen kann. Wie die Beklagte unter Bezugnahme auf den Originalprospekt ausgeführt hat, handelt es sich um ein Faltblatt, das aus drei zweiseitig bedruckten [X.] besteht, wobei das dritte Blatt nach innen geklappt ist und das erste Blatt wie ein Titelblatt oben aufliegt. Es kann dahinstehen, ob die von der [X.] angesprochenen Personen bei Öffnen des Prospekts zunächst, wie es das Berufungsgericht angenommen hat, dessen erst nach vollständigem Auf-klappen sichtbaren Mittelteil oder zuvor den Text auf der nach innen geklappten Seite zur Kenntnis nehmen. In beiden Fällen werden sie durch den Text der Werbung deutlich darauf hingewiesen, dass sich die in Anspruch genommene Erfahrung auf die Mitarbeiter des Unternehmens der [X.] bezieht und [X.] Aussage über das Alter des Unternehmens enthält. 12 Der Mittelteil des Prospekts zeigt unter der Überschrift "100 Jahre ge-bündelte Spezialisten-Erfahrung - von diesem Kapital werden Sie profitieren" acht Abbildungen von Geschäftsführern und Mitarbeitern der [X.]. Die im Titelblatt mit "Hier spiegelt sich Erfahrung" angesprochene Erfahrung wird da-durch auf die abgebildeten Spezialisten "im Bündel", also im Sinne der Summe der einschlägigen Berufserfahrung dieser Fachleute bezogen. Es wird mitge-teilt, dass die Spezialisten zusammengenommen über eine Erfahrung von ein-13 - 9 - hundert Jahren verfügen. Der Eindruck, dass die Beklagte seit einhundert Jah-ren besteht, kann dabei nicht entstehen. 14 Wer dagegen nach Aufschlagen des Prospekts zuerst die nach innen geklappte Seite zur Kenntnis nimmt, liest folgenden Text: Der Name [X.] ist neu für Sie? – Hinter unserer noch jungen Firma stecken erfahrene Spezialisten der [X.]. Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in die [X.] ein. Die Aufmerksamkeit des Lesers wird damit gezielt darauf gelenkt, dass die Beklagte ein noch junges Unternehmen ist, jedoch erfahrene Spezialisten der Branche als Mitarbeiter gewonnen hat. Die textliche Gestaltung der [X.] auf der nach innen geklappten Seite mit dem Absatz "Der Name [X.] ist neu für Sie?" ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch [X.] nachrangig klein. Sie entspricht vielmehr dem Text auf den anderen [X.]. 15 Auch der übrige Inhalt der Werbung rechtfertigt es nicht, in dem bean-standeten Satz "Hier spiegelt sich Erfahrung" eine unzulässige Alterswerbung zu sehen. Die langjährige Erfahrung der Mitarbeiter der [X.] hat die Klä-gerin nicht bestritten. 16 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Angabe "In der Summe bündeln wir für Ihre Werkzeuge eine Material- und Verfahrenskompe-tenz in Politur, Laserschweißen und Oberflächenschutz, die am Markt ihresglei-chen sucht" als irreführende und damit unlautere Spitzenstellungswerbung qua-lifiziert. 17 a) Nach Ansicht des Berufungsgerichts wird mit der Formulierung "die am Markt ihresgleichen sucht" zum Ausdruck gebracht, dass man erst richtig 18 - 10 - suchen müsse, um etwas [X.] zu finden. Darin sei die Behauptung ent-halten, dass die Beklagte zu einer Spitzengruppe gehöre und sich - zusammen mit anderen - vor sonstigen Mitbewerbern auszeichne. Es sei indes nicht fest-zustellen, dass die Beklagte über die beworbene Spitzenstellung verfüge. 19 b) Bei diesen Ausführungen ist das Berufungsgericht von einer rechtsfeh-lerhaften Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien ausgegangen. Wenn die Beklagte von einer Kompetenz spricht, die am Markt ihresglei-chen sucht, so wird dies der verständige Leser des Prospekts dahin verstehen, dass die Mitarbeiter des Teams der [X.] ein in der Branche nicht alltägli-ches Know-how bündeln. Aus dem beanstandeten Prospekt ergibt sich eindeu-tig, dass eine besondere Material- und Verfahrenskompetenz nur für die als Team bei der [X.] tätigen Mitarbeiter in Anspruch genommen wird. Es heißt: 20 – Jeder in unserem Team bringt fundiertes Know-how in der Werkzeugoberflä-chenbearbeitung und -reparatur ein. In der Summe bündeln wir für Ihre Werk-zeuge eine Material- und Verfahrenskompetenz – [X.] liegt gerade in der Gegenüberstellung von noch jungem Unternehmen und erfahrenen Mitarbeitern. Die beanstandete Aussage gibt der Einschätzung der [X.] Ausdruck, dass sie im Hinblick auf die Kompetenz ihrer Mitarbeiter den Vergleich mit ihren Mitbewerbern nicht scheuen muss. 21 Unter diesen Umständen oblag es der Klägerin darzulegen und zu [X.], dass die Mitarbeiter der [X.] tatsächlich nicht über die in [X.] genommene Kompetenz verfügen. Zwar besteht im Bereich der [X.] grundsätzlich eine prozessuale Aufklärungspflicht des 22 - 11 - Werbenden (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., § 5 Rdn. 2.155 und 3.25). Hier ist aber zu berücksichtigen, dass die als erfahren beworbenen Mitarbeiter der [X.] zuvor bei der Klägerin beschäftigt waren. Es war der Klägerin also ohne weiteres möglich, gegebenenfalls eine mangeln-de fachliche Qualifikation dieser Mitarbeiter darzulegen und zu beweisen. Für eine Beweiserleichterung zugunsten der Klägerin besteht deshalb kein Anlass. Die Klägerin hat aber die langjährigen Erfahrungen und die Qualifikation der Mitarbeiter der [X.] nicht in Abrede gestellt. 4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht unter dem Aspekt einer unzulässigen vergleichenden Werbung als richtig. Zwar fordert der Hinweis auf "bekannte Gesichter" den Leser dazu auf zu erkennen, dass die Mitarbeiter der [X.] zuvor bei der Klägerin beschäftigt waren. Die Offenlegung dieser zu-treffenden Tatsache führt aber zu keiner nach § 6 Abs. 2 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung, weil weder Unternehmen noch deren Produkte oder Dienstleistungen gegenübergestellt werden. 23 5. Da der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zusteht, kann das Beru-fungsurteil auch insoweit keinen Bestand haben, als die Beklagte zur Auskunft verurteilt, ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt und der Klägerin [X.] zugesprochen wurde. 24 - 12 - 25 II[X.] [X.] beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Pokrant Büscher
Bergmann [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.08.2006 - 11 O 30/06 - [X.], Entscheidung vom 27.02.2007 - 4 U 164/06 -