Bundespatentgericht, Beschluss vom 11.09.2019, Az. 27 W (pat) 29/18

Die Beschwerdeführerin hat die Wortfolge

Childrens of the 90´s

als Wortfolge für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 35: Werbung, Marketing und Verkaufsförderung

[X.]: [X.] eines Nachtclubs; Betrieb eines Nachtclubs [Unterhaltung]; [X.]; Musikalische Darbietungen eines Nachtclubs

Klasse 43: Betrieb einer Bar; Betrieb eines Nachtclubs; Dienstleistungen einer Bar; Vermietung von Räumen für gesellschaftliche Anlässe; Verpflegung von Gästen in Clubs

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet.

Mit Beschluss vom 13. Juni 2017 hat das [X.], Markenstelle für Klasse 43, die Anmeldung nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 [X.]: 1 [X.] für die vorgenannten Dienstleistungen der [X.] mangels der erforderlichen Unterscheidungskraft teilweise zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Erinnerung der Beschwerdeführerin ist erfolglos geblieben (Erinnerungsbeschluss des [X.] vom 12. März 2017).

Zur Begründung ist im Erinnerungsbeschluss ausgeführt:

Die aus dem [X.] stammende Wort-/ Zahlenfolge „[X.]“ bedeute übersetzt „Kinder der 90er“. Da es sich um [X.] Basisworte handele, könne davon ausgegangen werden, dass sie vom inländischen Verkehr ohne weiteres verstanden würden. In Bezug auf „[X.] eines Nachtclubs; Betrieb eines Nachtclubs [Unterhaltung]; [X.]; Musikalische Darbietungen eines Nachtclubs“ sei die Bezeichnung lediglich ein beschreibender Hinweis auf die Zielgruppe bzw. den thematischen Schwerpunkt (Musik aus den 90er Jahren). Gerade im Bereich der beanspruchten Dienstleistungen der [X.] sei der Verkehr an Bezeichnungen gewöhnt, die lediglich Hinweise auf die Zielgruppe und die Art der Musik (aus dieser Zeit) seien. Auch seien die Bezeichnungen „Kinder der 80er“, „Kinder der 90er“ gebräuchlich. Hierzu verweist das [X.] auf verschiedene [X.]auszüge, in denen sich allein die Wort- und Zahlenfolgen „90´s Party“. „Zeitreise in die 90´s“, „90er [X.]“, „90er Jahre Party“, „[X.]“, „[X.]“ und „Wir Kinder der 90er“ finden.

Im Erstbeschluss wird darüber hinaus noch weiter ausgeführt: Mit ihrer [X.] Bedeutung „Kinder der 90er (Jahre)“ erweise sich die [X.] angesichts der angemeldeten Dienstleistungen der [X.] lediglich als ein Hinweis, dass diese sich an in den 90er Jahren Geborene, also an die Gruppe der 18 bis etwa 27jährigen, richteten, etwa indem Künstler auftreten, die selbst dieser Altersgruppe zuzurechnen seien und damit dem Zeitgeist und Musikgeschmack sehr junger Erwachsener entsprächen, bzw. dass Musik gespielt werde, die in den 90er Jahren modern gewesen seien, um als Zielgruppe die Verkehrskreise anzusprechen, die damals Jugendliche gewesen waren. Soweit die Beschwerdeführerin hiergegen vorgetragen habe, die Dienstleistungen richteten sich an alle Menschen, die Interesse am Besuch eines solchen Clubs hätten, so sei dies zwar nicht falsch. Trotzdem bringe das angemeldete Zeichen zum Ausdruck, nach welcher Tendenz die Dienstleistungen inhaltlich ausgestaltet seien, damit eine Altersgruppe sich besonders angesprochen fühle und wisse, dass ihre Vorlieben dort berücksichtigt würden. Hinsichtlich des Einwandes, „children“ übersetzt als „Kinder“ könne nicht beschreibend sein, da Kindern der Zutritt zu Nachtclubs verboten sei, sei anzumerken, dass die in den 90er Jahren Geborenen mittlerweile alle mindestens 18 Jahre alt seien.

Gegen den ihren Verfahrensbevollmächtigten am 15. März 2018 zugestellten Beschluss richtet sich die am 12. April 2018 per Telefax eingelegte Beschwerde der Beschwerdeführer, mit der sie sich gegen die Teilzurückweisung der Anmeldung für die Dienstleistungen der [X.] wendet. Die von der Beschwerdeführerin überwiesene Beschwerdegebühr in Höhe von 200 € wurde dem Konto des [X.] am 6. April 2018 gutgeschrieben.

Die Beschwerdeführerin, die keinen ausdrücklichen Antrag gestellt hat, trägt vor:

Mit der Argumentation des [X.] könne die [X.] allenfalls einen Teil der für die Waren und Dienstleistungen in Betracht kommenden Kundschaft beschreiben. Tatsächlich beschreibe die angemeldete Marke aber nicht die zurückgewiesenen Dienstleistungen. Denn deren Kerninhalte seien das Abspielen von Musik, das Tanzen und gegebenenfalls der Ausschank von Getränken. Keine dieser drei Kerninhalte werde durch die angemeldete Wortfolge beschrieben; allenfalls könnten Assoziationen in der vom [X.] beschriebenen Weise hervorgerufen werden, die aber mehrere gedankliche Zwischenschritte erforderten, was aber nach der Rechtsprechung des [X.] bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft nicht berücksichtigt werden dürfe. Die genannten Rechercheergebnisse belegten auch nicht, dass der angemeldete Begriff „Children oft he 90´s“ für Lieder aus den 90er Jahren gebräuchlich wäre. Der Begriff „Children“ sei dabei für die angemeldete Marke prägend, bedeute aber weder Lied oder Musik noch beschreibe er die Gäste einer Tanzveranstaltung. Damit könne der [X.] auch für die zurückgewiesenen Dienstleistungen die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden.

A. Die nach § 66 [X.] zulässige Beschwerde, über die im schriftlichen Verfahren entschieden werden kann, da weder die Beschwerdeführerin eine solche beantragt hat noch der Senat sie für sachdienlich erachtet, ist in der Sache auch begründet. Entgegen der Auffassung des [X.] kann der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung auch für die verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen der [X.] nicht nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 [X.]. 1 [X.] versagt werden.

1. Die [X.] fehlt für die verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen nicht die nach § 8 Abs. 2 [X.]. 1 [X.] für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft.

a) Nach der die nationalen Behörden und Gerichte bindenden Rechtsprechung des [X.] ist für die Beurteilung, ob einer angemeldeten Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, auf die Hauptfunktion einer Marke abzustellen; danach soll diese den Abnehmern die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen garantieren, indem sie es ihnen ermöglicht, diese ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. zuletzt [X.] GRUR 2018, 917, 919 [Rdnr. 34] – [X.]). Unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der nicht ungerechtfertigten Einschränkung der Verfügbarkeit der angemeldeten Kennzeichnung für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die entsprechende Waren oder Dienstleistungen anbieten (vgl. [X.] [X.], 943, 944 [Rz. 26] – SAT.2), ist deshalb die Unterscheidungskraft einer angemeldeten Bezeichnung zu verneinen, wenn diese nicht geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, in der Anschauung ihrer durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen (vgl. [X.] GRUR 2003, 604, 607 [Rz. 46] – [X.]; [X.], 943, 944 [Rz. 24] – SAT.2) Abnehmer als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.] WRP 2002, 924, 930 [Rz. 35] – [X.]/Remington; [X.] 2003, 187, 190 [Rz. 41] – Gabelstapler; [X.] 2005, 22, 25 f. [Rz. 33] – Das Prinzip der Bequemlichkeit).

b) Entgegen der Ansicht des [X.] ist diese Herkunftsfunktion auch bei den zurückgewiesenen Dienstleistungen gegeben, da die angemeldete Wortfolge diese Dienstleistungen, für welche sie geschützt werden soll, weder beschreibt noch einen im Vordergrund stehenden, diese Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt aufweist (vgl. [X.], 1151, 1153 – marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 – [X.]; [X.], [X.], 162, 163 m. w. N. – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Zwar reicht es hierfür aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (vgl. [X.] GRUR 2003, 58, 59 [Rz. 21] – [X.]; [X.] 2003, 450, 453 [Rz. 32] – [X.]; [X.] 2004, 99, 109 [Rz. 97] – [X.]; [X.] 2004, 111, 115 [Rz. 38] – [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind, sofern das [X.] infolge einer ungewöhnlichen Veränderung – etwa syntaktischer oder semantischer Art – nicht hinreichend weit von der bloßen Zusammenfügung ihrer schutzunfähigen Bestandteile abweicht (vgl. [X.] [X.] 2004, 99, 109 [Rz. 98] – [X.]; [X.] 2004, 111, 115 [Rz. 39 f.] – [X.]; [X.], 943, 944 [Rz. 28] – SAT.2; [X.], 229, 230 [Rz. 29] – BioID; [X.] 2007, 204, 209 [Rz. 77 f.] – [X.]). Auch reicht es, wie sich auch aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 [X.]. 2 [X.] als der für beschreibende Angaben engeren Norm ergibt, für die Feststellung eines beschreibenden Inhalts entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin durchaus aus, wenn mit einer angemeldeten Wortfolge die mögliche Bestimmungsgruppe, an welche sich die fraglichen Waren oder Dienstleistungen richten, oder deren möglicher Gegenstand bezeichnet wird und das angesprochene Publikum dies unmittelbar – d. h. ohne weiteres Nachdenken oder analysierende Betrachtung, zu welcher das Publikum gerade nicht neigt, so dass dies der Beurteilung der Unterscheidungskraft nicht zugrunde gelegt werden darf (vgl. [X.] GRUR 2016, 934 Rn. 18 – [X.]; [X.] GRUR 2013, 729 Rn. 14 – READY TO FUCK; [X.], GRUR 1143 Rn. 10 – [X.]; [X.], 270 Rn. 12 – Link economy; [X.] BeckRS 2014, 07054 – [X.]; [X.], 155 (156) – [X.]) – auch so versteht. Allerdings kann bei der hier zu beurteilenden Wortfolge ein solches Verständnis des Publikums bei der angemeldeten Wortfolge im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen nicht angenommen werden.

Zwar wird die [X.] Wortfolge, wie auch die Beschwerdeführerin selbst betont, vom weitaus größten Teil der inländischen Bevölkerung ohne weiteres in der Bedeutung „Kinder der 90-er“ erkannt, wobei von ihm der Angabe „90´s“ oder „90-er“ unmittelbar die Jahre von 1990 bis 1999 zugeordnet werden. Damit wird die Wortfolge aber ohne weiteres Nachdenken nicht als bloße Bestimmungs- oder Inhaltsangabe für die zurückgewiesenen Dienstleistungen verstanden.

Dabei ist schon fraglich, welche Zielgruppe die Wortfolge bezeichnen sollte. Wegen des Substantivs „Children“ könnte sie zwar als Angabe dahin aufgefasst werden, dass sich die hier zu beurteilenden und so gekennzeichneten Dienstleistungen der [X.] vornehmlich an Kinder richten. Dem steht aber die weitere Angabe „of the 90´s“ entgegen, da es Kinder weder in diesem Alter gibt, noch Menschen, die in den 1990-er Jahren geboren oder aufgewachsen sind, bei Anmeldung der Marke und erst recht nicht in der Folgezeit noch Kinder sind. Darüber hinaus ist auch ein solches Verständnis bei den beanspruchten Dienstleistungen eines Nachtclubs ausgeschlossen, weil dem Publikum bekannt ist, dass sich diese Dienstleistungen ihrer Art nach nur an Erwachsene richten dürfen.

Soweit sich die Wortfolge demgegenüber auf eine Personengruppe beziehen könnte, welche einen Bezug zu den 1990-er Jahren aufweisen, bleibt sie undeutlich. Wird sie nämlich auf das Geburtsjahr bezogen, würden sich die so gekennzeichneten Dienstleistungen nur auf Personen beziehen, die nach dem 1. Januar 1990 und vor dem 1. Januar 2000 geboren sind; dass die Dienstleistungen aber nur für einen so stark eingegrenzten Personenkreis gedacht sind, liegt für das Publikum eher fern, da eine solche Einschränkung eines Dienstleistungsangebot an Erwachsene von exakt eingegrenzten [X.] ungewöhnlich und ungebräuchlich ist. Alternativ könnte die Angabe auch so verstanden werden, dass damit der Personenkreis bezeichnet werden soll, der in diesem Zeitraum zwar nicht zwingend geboren, aber im Wesentlichen aufgewachsen ist. Dann wären aber auch Personen einbezogen, die vor dem 1. Januar 1990 geboren wurden, wobei das genaue Alter, das sie in diesem Zeitraum hatten, aber offen bleibt. Denn mit der Wortfolge könnten auch diejenigen bezeichnet werden, die ihre wesentliche Prägung z. B. in Stil- und Geschmacksfragen oder hinsichtlich der Lebenseinstellung in diesem Zeitraum erfahren haben; dann würden zum so bezeichneten Personenkreis aber auch diejenigen gehören, die in diesem Zeitraum Jugendliche oder gar Studenten waren, also unter Umständen in dem genannten Zeitraum bereits seit Jahren die Volljährigkeit erreicht hatten. Schließlich kann sich die Wortfolge auch auf jene Personen gleich welchen Alters beziehen, welche eine besondere Vorliebe – für Stil oder Mode etwa – in dem fraglichen Zeitraum ausgebildet hatten; so wird sich als ein „Kind der 90-er“ etwa auch der Erwachsene ansehen, der in dem fraglichen Zeitraum zwar schon deutlich [X.] war, aber seitdem eine besondere Vorliebe z. B. für Techno- oder House-Musik, die in den 1990-er Jahren besonders beliebt war, entwickelt hat. Die somit bestehende Undeutlichkeit der Angabe geht daher mit einer nicht mehr eingrenzbaren Unbestimmtheit einer hierunter zu verstehenden möglichen Zielgruppe einher. Dies aber spricht bereits dagegen, dass das Publikum die Wortfolge als Angabe verstehen kann, dass sich die hiermit gekennzeichneten Dienstleistungen vornehmlich oder gar ausnahmsweise an eine bestimmte oder jedenfalls bestimmbare Personengruppe richten.

Denkbar wäre es auch, die Wortfolge als Metapher, d. h. als Sinnbild für ein bestimmtes [X.] zu verstehen, indem es – worauf das [X.] allein abgestellt hat – etwa als Hinweis auf eine Musikrichtung oder allgemeiner auf die in diesem Zeitraum veröffentlichte Musik verstanden wird. Daneben kommen aber auch Kunstvorstellungen, Einrichtungsgegenstände oder Modebekleidung oder Modeartikel in Frage, die als typisch für diesen Zeitraum gelten. In Bezug auf die hier zu beurteilenden Dienstleistungen ist es zwar möglich, dass das Publikum die Wortfolge mit der Vorstellung verbindet, dass dort Musik aus diesem Zeitraum gespielt wird, das betreffende Etablissement eine Möblierung aus diesem Zeitraum aufweist oder in ihm Bilder aus diesem Zeitraum ausgestellt sind. Welche dieser verschiedenen Dinge aber genau gemeint sind, bleibt indessen ebenso vage wie die Bestimmung der konkret dort angebotenen Musik, Möblierung oder Kunst. Um die Wortfolge als Metapher anzusehen und damit eine konkrete Vorstellung etwa auf eine bestimmte Musik- oder Moderichtung zu verbinden, bedürfte es vielmehr zwingend weiterer Informationen, welche das Publikum weder der Wortfolge selbst entnehmen noch aus ihr ableiten kann, sondern die sich erst aus einem größeren Zusammenhang ergibt. Insofern weckt die Wortfolge möglicherweise zwar Assoziationen zu der Musik, der Möblierung oder der Kunstrichtungen der 1990-er Jahre, überlässt es aber dem völligen Belieben des Publikums, in welche Richtung sich dessen Assoziationen zu einer bestimmten Vorstellung konkretisieren. Wegen dieser Unbestimmbarkeit wird das Publikum der [X.] mithin ohne weitere Informationen und einer hierauf basierenden analysierende Betrachtung eine bestimmte Vorstellung über den Gegenstand der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen nicht verbinden können, so dass sie als mögliche inhaltsbeschreibende Angabe nicht in Betracht kommt.

Dem stehen auch nicht die im Erinnerungsbeschluss genannten Rechercheergebnisse entgegen. Denn aus ihnen kann eine Gebräuchlichkeit der Wortfolge in ihrer Gesamtheit für eine bestimmte Personengruppe oder einen bestimmten Gegenstand nicht entnommen werden. Soweit in den [X.] nur Teile der angemeldeten Wortfolge – insbesondere die Angabe der Jahreszahl „90-er“ – enthalten sind, steht der Annahme einer Gebräuchlichkeit der [X.] entgegen, dass sich das jeweilige Verständnis der mit diesen Teilen gebildeten Rechercheergebnisse erst aus der Zusammenschau mit den übrigen Angaben ergibt. Aber auch das vom [X.] genannte Buch „[X.]“ (daneben wäre noch das weitere Buch „[X.]: [X.] (und was uns heute peinlich ist)“ (vgl. https://www.amazon.de/Wir-Kinder-Neunziger-liebten-peinlich/dp/ 344217726X/ ref=pd_sbs_14_3/280-3629504-1150818?_encoding=[X.] =344217726X&pd_rd_r=56229043-e3c1-48c8-99f0-d230ec4ff374&pd _rd_w=zeIac&pd_rd_wg=3PpoU&pf_rd_p=74d946ea-18de-4443-bed6-d8837f922070&pf_rd_r=R9R04V80YYHVG4Z3G42A&psc= 1&refRID= R9R04V80YYHVG4Z3G42A) bzw. der Artikel „Sind Sie ein Kind der 90er?“ der Zeitschrift [X.] können eine Gebräuchlichkeit der Wortfolge für eine bestimmte oder bestimmbare Zielgruppe bzw. einen bestimmten oder bestimmbaren Gegenstand nicht belegen, weil sich das, was mit diesen Angaben verbunden werden soll, sich ebenfalls erst aus dem weiteren Inhalt der Bücher bzw. des Zeitschriftenartikels ergibt, während die Angaben in den Buchtiteln bzw. in der Artikelüberschrift für sich genommen vage und unbestimmt bleiben.

Zwar findet sich im [X.] die Wortfolge „Children oft he 90´s“ auch als Angabe für eine Party wieder (vgl. https://www.google.com/search?q=children+ of+the+90's&spell=1&sa=X&ved=0ahUKEwiiqqvmwKXkAhUIjqQKHfIUCHgQBQgsKAA&biw=956&bih=982#spf=1566993269223). In den Fundstellen ist aber erkennbar, dass sie insoweit als Angabe auf eine bestimmte Veranstaltung eines bestimmten Anbieters und damit herkunftshinweisend verwendet wird. Diese Angaben sind mithin als Nachweis für ein beschreibendes Verständnis der Wortfolge nicht nur ungeeignet, sondern belegen im Umkehrschluss vielmehr ihre Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion einer markenmäßigen Kennzeichnung.

c) Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der angemeldeten Wortfolge um einen Werbeslogan handelt, in dem das Publikum allein die Werbefunktion wahrnimmt, ohne aus ihm zumindest auch gleichzeitig auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu schließen (vgl. [X.] GRUR 2010, 228, 230 [Rz. 45] – Vorsprung durch Technik; [X.] 2005, 22, 26 [Rz. 35] – Das Prinzip der Bequemlichkeit) oder gar um eine Werbeaussage allgemeiner Art handelt, in der das Publikum wegen ihrer Üblichkeit nur in ihre Werbefunktion, nicht aber gleichzeitig auch einen Herkunftshinweis wahrnimmt (vgl. [X.] [X.] 2000, 262, 263 – Unter uns; [X.], 298, 299 – Radio von hier; [X.], 300, 301 – Partner with the best; [X.], 1047, 1048 – [X.], [X.]; [X.], 735, 736 – Test it; [X.], 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft), sind weder vom [X.] dargetan noch anderweitig erkennbar. Auch ist nicht erkennbar, dass es sich bei dem angemeldeten Zeichen um eine sprachliche Wendungen handeln würde, die das Publikum - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. [X.], 1042 – [X.]; [X.], 1043, 1044 – [X.], Schlechte Zeiten; [X.], 850, 854 – [X.] 2006).

2. Die [X.] ist auch nicht nach § 8 Abs. 2 [X.]. 2 [X.] für Mitbewerber freizuhalten, da sie wegen ihrer Unschärfe und inhaltlichen Unbestimmbarkeit nicht zumindest in einer ihrer möglichen Bedeutungen (vgl. [X.], [X.] 2004, 450, 453 [Rz 32] – [X.]; [X.] 2008, 160, 162 [Rz. 35] – [X.]) ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die zur Bezeichnung von für den Warenverkehr wichtigen und für die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsamen Merkmalen der zurückgewiesenen Dienstleistungen dienen können (vgl. hierzu [X.] GRUR 1999, 1093, 1094 – [X.]; [X.], 211, 232 – [X.]), die hinreichend eng mit diesen Dienstleistungen selbst in Bezug stehen (vgl. [X.] GRUR 2005, 417, 419 – [X.] Card).

3. Da das [X.] der Markenanmeldung somit die Eintragung der [X.] für die zurückgewiesenen Dienstleistungen zu Unrecht versagt hat, waren die anderslautenden Beschlüsse des [X.] aufzuheben.

B. Für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 [X.] besteht ebenso wenig Veranlassung wie für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 [X.].