Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2017, Az. V ZR 64/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:210917BVZR64.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 64/17
vom

21. September 2017

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 21. September 2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterin Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch, [X.]
Kazele, die Richterin [X.] und [X.]
[X.]

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des [X.] vom 14.
Februar 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Die Kläger veräußerten mit notariellem Kaufvertrag vom 21. Juli 2006 an die Beklagten ein Er[X.]aurecht mit allen Bauten und Zubehör. In dem [X.] wurden Sachmängelansprüche der Beklagten ausgeschlossen mit [X.] solcher, die auf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der [X.]. Die Beklagten lösten vereinbarungsgemäß zunächst ein Grundpfandrecht 1
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ab und zahlten einen Teilbetrag des Kaufpreises. Im Mai 2007 wurden sie als Er[X.]auberechtigte in das Grundbuch eingetragen.

Die Kläger machen mit der Klage u.a. den restlichen Kaufpreis geltend. Gestützt auf die Behauptung, die Kläger hätten zahlreiche Mängel des Hauses verschwiegen, haben die Beklagten mit der Widerklage zuletzt u.a. [X.] verlangt, [X.] gegen Rückübertragung des [X.], sowie
den Ersatz weiterer Schäden. Das [X.] hat der Klage weitestgehend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.], die mit der Revision ihren Antrag auf Klageabweisung und ihre [X.] weiterverfolgen möchten. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

Das Berufungsgericht hält die Ansprüche der Beklagten aufgrund des vereinbarten Ausschlusses der Sachmängelhaftung für nicht gegeben. Es sei den Beklagten auch nach ergänzender Beweisaufnahme in zweiter Instanz nicht gelungen zu beweisen, dass die Kläger offenbarungspflichtige Mängel arglistig verschwiegen hätten.

Hinsichtlich der Feuchtigkeit im [X.] habe die Beweisaufnahme ledig-lich ergeben, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Feuchtigkeitsschäden an einer Wand oberhalb einer dort befindlichen Arbeitsplatte vorhanden und für einen Laien deutlich erkennbar gewesen seien. Dies gelte aber sowohl für die Kläger als auch für die Beklagten, so dass für die Kläger als Verkäufer keine 2
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Aufklärungspflicht bestanden habe und Mängelrechte überdies nach § 442 Abs.
1 Satz 1 BGB ausgeschlossen wären.
Soweit die Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.
Januar 2017 behaupteten, die Kläger selbst hätten in der (letzten) mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass auf der Arbeitsplatte im [X.] Monitore gestanden hätten, führe dies nicht zu einer an-deren Beurteilung. Daraus folge nicht zwingend, dass die Feuchtigkeitserschei-nungen oberhalb der Arbeitsplatte vollständig verdeckt gewesen seien. Der Vor-trag aus diesem Schriftsatz gebe auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der angeregten Beweisaufnahme bedürfe es nicht. Soweit die Beklagten neue Umstände vorbrächten, sei nicht ersichtlich, dass ihnen ein rechtzeitiger Vortrag nicht möglich gewesen wäre.

Hinsichtlich der latent mangelhaften Abdichtung der Wandanschlüsse des [X.] sei ein arglistiges Verschweigen der Kläger ebenfalls nicht bewiesen. Der Sachverständige Prof. F.

habe zwar einen konstruktiven Mangel der Abdichtung festgestellt, der nicht nachträglich aufgetreten sein kön-ne; allerdings habe er auch ausgeführt, dass es sich um eine Notabdichtung handele, die für eine gewisse Zeit funktionsfähig gewesen sein könne. Dass er keine Anhaltspunkte für ein Versagen der Abdichtung erst nach Vertragsschluss habe, genüge nicht für die sichere Feststellung, dass die Undichtigkeit vor Ver-tragsschluss aufgetreten und von den Klägern wahrgenommen worden sei. Zum Zeitpunkt der Besichtigung seien offenbar keine Ablaufmarken an der Wand erkennbar gewesen. Zu diesem Punkt erübrige sich eine Vernehmung des Privatgutachters vom B.

. Würde dieser zu dem Ergebnis kommen, dass die Funktion der Abdichtung noch vor Vertragsschluss versagt und für die Klä-ger erkennbare Ablaufspuren verursacht habe, würde dies auch für die [X.] gelten, so dass eine Aufklärungspflicht der Kläger nicht bestanden hätte.

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III.

Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

1. Das Berufungsgericht hätte den Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 26.
Januar 2017 und die dortigen Beweisangebote nicht [X.] lassen dürfen.

a) Art. 103 Abs.
1 GG
verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Vorschrift verlangt auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art.
103 Abs.
1 GG,
wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. Senat, Beschluss vom 16. März 2017 -
V
ZR 170/16, [X.] 2017, 230; [X.], [X.] vom 28. Oktober 2014 -
VI [X.], r + s 2015, 44 Rn. 4). So liegt es hier.

b) Das Berufungsgericht hätte den nachgereichten Schriftsatz berück-sichtigen und die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder-eröffnen müssen, da es zuvor gegen seine Hinweis-
und Aufklärungspflicht aus §
139
ZPO verstoßen hatte.

aa) Ohne vorherigen Hinweis oder Erörterung mit den [X.]en darf das Gericht nicht auf einen Gesichtspunkt abstellen, mit dem ein gewissenhafter und kundiger [X.] nicht zur rechnen braucht ([X.] 86, 133, 144 ff.). Dies gilt auch, soweit eine [X.] nach den Umständen des Falles 6
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durch die vom Gericht beabsichtigte Beweiswürdigung überrascht zu werden droht ([X.], Beschluss vom 15.
März 2016 -
IV ZR 146/05, BeckRS 2006, 06634 Rn. 4). Musste die [X.] nach dem Verlauf der Beweisaufnahme nicht damit rechnen, dass das Gericht den Beweis als nicht geführt ansehen wird, darf ihr nicht die Möglichkeit abgeschnitten werden, durch neue Beweisanträge oder Richtigstellungen auf das Ergebnis der Beweisaufnahme noch Einfluss zu nehmen (Senat, Urteil vom 15. April 2016 -
V [X.], NJW 2016, 3100 Rn.
32).

[X.]) Danach hätte das Berufungsgericht nach der Beweisaufnahme den Beklagten einen rechtlichen Hinweis dahingehend erteilen müssen, dass ihr Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages ausgeschlossen sein könnte, weil angesichts der Erkennbarkeit der Feuchtigkeitsschäden im [X.] für sie
keine [X.]spflicht der Kläger bestanden habe und zudem von ihrer
Kenntnis des Mangels
nach §
442 Abs. 1 Satz 1 BGB auszugehen sei.

(1) Der Gesichtspunkt der Erkennbarkeit der Feuchtigkeitsschäden für die Beklagten stellte sich aus deren Sicht bis zum Schluss der mündliche [X.] erkennbar als unerheblich dar (§ 139 Abs. 2 ZPO). Sowohl das [X.] als auch das Berufungsgericht waren in dem seit mehreren Jahren an-dauernden Rechtsstreit davon ausgegangen, dass die Kläger sich auf den ver-traglichen Haftungsausschluss berufen könnten, weil den Beklagten der Beweis nicht gelungen sei, dass die Kläger die
Feuchtigkeitsschäden im [X.]
kannten. Nach dem Beweisbeschluss des Berufungsgerichts vom 26. Januar 2016, der Grundlage der Anhörung des Sachverständigen vom B.

in der letzten münd-lichen Verhandlung vom 13.
Dezember 2016 war, sollte Beweis über Behaup-tung der Beklagten erhoben werden, die von dem Sachverständigen in seinem 11
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schriftlichen Gutachten festgestellten Feuchtigkeitserscheinungen an der [X.] seien bereits vor Vertragsschluss für die Kläger erkennbar gewesen.

Die Beklagten mussten nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht aus der durch diese Beweisaufnahme festgestellten Erkennbarkeit der Feuch-tigkeitsschäden für die Kläger -
die das Haus mehrere Jahre lang bewohnt ha-ben -
zugleich den Schluss ziehen würde, der Mangel müsse auch für die [X.] bei der Besichtigung erkennbar gewesen sein. Wollte man generell aus der Erkennbarkeit eines Mangels für den Verkäufer darauf schließen, dass der Mangel auch für den Käufer erkennbar gewesen sein muss, liefe die Regelung des §
444 Alt. 1 BGB weitgehend
leer. Ein solcher Schluss kann allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn es sich um einen Mangel handelt, der seiner Art nach unabhängig von Zeitpunkt und Dauer der Besichtigung für jeden Käufer ebenso erkennbar sein muss, wie für den Verkäufer (vgl. etwa zu Rissen in der [X.] Senat, Beschluss vom 16. Juni 2016 -
V [X.], BeckRS 2016, 12968 Rn. 8 ff.). Dies ist bei Feuchtigkeit in einer [X.]außenwand ersichtlich nicht der Fall.

(2) Dass sich der Gesichtspunkt der Erkennbarkeit des Mangels für die Beklagten zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als unerheblich darstellte, folgt zudem daraus, dass die Kläger diese Erkennbarkeit nicht be-hauptet, sondern -
im Gegenteil
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bestritten haben, dass überhaupt Feuchtig-keitsschäden vorhanden gewesen seien, was sich schon daraus ergibt, dass das Berufungsgericht über diese Behauptung der Beklagten Beweis erhoben hat. Den Urteilsgründen lässt sich auch nicht entnehmen, auf welchen klägeri-schen Vortrag das Berufungsgericht seine Feststellung stützt, der Mangel sei bei der Besichtigung vorhanden und für die Beklagten erkennbar gewesen. Ein solcher Vortrag der Kläger war insbesondere nicht aufgrund des Ergebnisses 13
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der Beweisaufnahme in der letzten mündlichen Verhandlung entbehrlich. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine [X.] die bei einer Beweisauf-nahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände sich zumindest hilfsweise zu Eigen macht ([X.], Beschluss vom 5. Juli 2017 -
IV ZR 508/14, NJW-RR 2017, 1062 Rn. 23 mwN). Vorliegend war das Beweisergebnis,
dass die von dem Sachverständigen vom B.

festgestellten Feuchtigkeitserscheinungen vor Vertragsschluss für die Kläger erkennbar waren, für diese aber zunächst un-günstig, so dass nicht ohne weiteres davon auszugehen war, sie
hätten sich die festgestellten Umstände hilfsweise zu Eigen gemacht. [X.] wäre das [X.] für die Kläger nur, wenn aus der Erkennbarkeit des Mangels für sie ohne weiteres darauf zu schließen wäre, dass auch die Beklagten den Man-gel erkannt haben müssen, was jedoch nach dem oben Gesagten nicht zutrifft.

(3) Der danach erforderliche Hinweis, der nach § 139 Abs.
4 Satz 2 ZPO nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden kann, ist ausweislich des [X.] nicht erfolgt. Zudem hätte das [X.] den Beklagten Gelegenheit geben müssen, auf diesen Hinweis zu reagieren und zur Frage der Erkennbarkeit der Feuchtigkeitserscheinungen für sie ergänzend vorzutragen und Beweis anzutreten. Ein solcher [X.] war auch ohne entsprechenden Antrag der Beklagten zu gewähren, denn es war angesichts der Verfahrensdauer von zu diesem Zeitpunkt gut neun Jah-ren, während derer die Kläger das Vorhandensein von Feuchtigkeit und deren Erkennbarkeit stets bestritten hatten, offensichtlich, dass die Beklagten nicht ad hoc konkret und unter Beweisantritt auf den Hinweis vortragen konnten. Das Berufungsgericht hätte daher den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Beklagten, der entsprechenden ergänzenden Vortrag und [X.] enthielt, berücksichtigen müssen. Indem es dies [X.]
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terlassen hat, hat
es die Beklagten in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtli-chen Gehörs verletzt.

cc) (1) Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art.
103 Abs.
1 GG ist entscheidungserheblich, denn die Beklagten
haben in dem genannten [X.] unter Beweisantritt vorgetragen, sie hätten die Feuchtigkeit an der Wand im [X.] bei der Besichtigung nicht wahrnehmen können, weil diese durch auf einer Arbeitsplatte abgestellte Computermonitore verdeckt
bzw.
durch [X.] 2006 abgetrocknet gewesen sei. Dieser Vortrag ist ersicht-lich so zu verstehen, dass etwaige ungeachtet der Trockenheit vorhandene Feuchtigkeitserscheinungen bzw. Schadstellen aufgrund der davor stehenden Monitore nicht erkennbar gewesen seien. Ob dies der Fall war oder die [X.] nur einen Teil der Stellen verdeckten, ist keine Frage der Erheblichkeit die-ses Vortrags, sondern durch Beweisaufnahme zu klären. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht nach Erhebung der angebotenen Beweise zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass
der Mangel zwar für die Kläger, nicht aber für die Beklagten erkennbar war, mit der Folge, dass die Kläger einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig verschwiegen hätten und sich gemäß §
444 BGB nicht auf den vertraglichen Ausschluss der Sachmängelhaftung be-rufen könnten.

(2) Soweit die Beschwerdeerwiderung dem entgegenhält, die Kläger
hät-ten,
wenn die Feuchtigkeit bei der Besichtigung im [X.] 2006 tatsächlich abgetrocknet gewesen sein
sollte, ihrerseits davon ausgehen dürfen, dass [X.] Feuchtigkeitsproblematik mehr bestehe, trifft dies nicht zu. [X.] im Sinne von § 444 BGB
handelt, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei [X.] den Vertrag 16
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nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. nur Senat, Urteil vom 3. März 1995 -
V [X.], NJW 1995, 1549, 1550). Zwar kann der danach erforderliche bedingte Vorsatz des Verkäufers in Bezug auf das Fortbe-stehen eines Mangels zu verneinen sein, wenn er aufgrund konkreter -
von
ihm darzulegender und gegebenenfalls zu beweisender -
Umstände davon ausge-hen darf, der Mangel sei vollständig und dauerhaft beseitigt (vgl. etwa für die Beseitigung eines [X.] durch ein Fachunternehmen Senat, Urteil vom 19. Februar 2016 -
V [X.], NJW 2016, 2315 Rn. 16 ff.). [X.] Vortrag zeigt die Beschwerdeerwiderung aber nicht auf. Das schlichte Abtrocknen eines Feuchtigkeitsschadens reicht hierfür nicht aus, da dieses nicht den Schluss erlaubt, die Ursache für den Feuchtigkeitseintritt sei ([X.]) beseitigt.

2. Das Berufungsgericht hat zudem dadurch gegen den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, dass es
den von ihnen für die Erkennbarkeit der mangelhaften Dachabdichtung des Wintergar-tens für die Kläger angebotenen Beweis nicht erhoben hat.

a) Ein Gericht verletzt
Art. 103 Abs. 1 GG, wenn die Nichtberücksichti-gung des Beweisangebots auf einer vorweggenommenen
tatrichterlichen
Be-weiswürdigung beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Januar 2012

V
ZR
141/11, [X.], 164 Rn. 8). Eine unzulässige Beweisantizipation liegt vor, wenn der von einer [X.] angebotene Beweis nicht erhoben wird, weil das Gericht dem unter Beweis gestellten Vorbringen wegen seiner bereits [X.] Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Januar 2012 -
V [X.], aaO). So liegt es hier.

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aa) Die Beklagten haben mit der Berufungsbegründung vorgetragen, der von ihnen privat beauftragte Sachverständige vom B.

habe durch eine Be-wässerung des [X.] festgestellt, dass in der Ecke der [X.] des [X.] sichtbar sei, welches ungehindert durch den [X.] nach innen gelange. An der gesamten Wand hätten sich unter dem Terrassendachanschluss [X.] gebildet. Dies sei auf einen konstruktiven Mangel der Abdichtung des [X.]es zurückzuführen, der bei Abschluss des Kaufvertrages nicht anders ausgesehen haben werde. Es sei nur natürlich, dass bei Starkregen und Unwettern, wie sie in der Region zu mehreren Zeitpunkten vor Vertragsschluss vorgekommen seien, Wasser durch den [X.] in gleicher Weise ein-gedrungen sei wie bei der Bewässerung durch den Sachverständigen und dass diese Erscheinungen von den Klägern wahrgenommen worden seien. Auch normale Niederschläge hätten sich bei dieser Schadhaftigkeit der Dachabdich-tung durch eindringendes Wasser bemerkbar gemacht. Zum Beweis dieser [X.] haben sie sich -
neben amtlichen Wetterauskünften -
auf das sachver-ständige Zeugnis des Privatsachverständigen vom B.

berufen.

[X.]) Das Berufungsgericht hätte diesen Beweis erheben müssen. Wenn die Vernehmung des Privatsachverständigen vom B.

als sachverständiger Zeuge (§
414 ZPO) ergeben hätte, dass auch im Zeitraum vor Vertragsschluss Regenwasser in den Wintergarten eingedrungen und dies für die Kläger er-kennbar gewesen sein muss, wäre der Beweis der arglistigen Täuschung
ge-führt. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass bei bewiesener Erkennbarkeit der Undichtigkeit für die Kläger zugleich bewiesen wäre, dass auch die [X.] die Undichtigkeit des [X.] bei der Besichtigung des Kaufob-jekts wahrgenommen haben müssten, so dass eine Aufklärungspflicht der Klä-ger nicht bestanden hätte, stellt eine vorweggenommene Beweiswürdigung dar. 20
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Sie setzt nämlich voraus, dass die Vernehmung des sachverständigen Zeugen nur zu dem Ergebnis führen kann, dass sich die Undichtigkeit des Dachs auf eine Weise für die Kläger erkennbar gemacht hat, die zugleich unmittelbar auf die Erkennbarkeit dieser Undichtigkeit für die Beklagten schließen lässt. Nur auf der Grundlage dieser von dem Berufungsgericht bereits gewonnenen Überzeu-gung lässt sich erklären, dass es dem unter Beweis gestellten Vorbringen kein Gewicht beimisst, denn auch bei der Undichtigkeit des Wandanschlusses eines [X.] handelt es sich nicht um einen Mangel, der seiner Art nach unabhängig von Zeitpunkt und Dauer der Besichtigung für jeden Käufer ebenso erkennbar sein muss wie für den Verkäufer. Zum einen könnte, wie von den Beklagten konkret behauptet, die Undichtigkeit des [X.]es für die Kläger durch eindringendes Regenwasser erkennbar gewesen sein und nicht erst durch sich bildende Ablaufspuren. Zum anderen ist es durchaus möglich, dass etwa vorhandene Ablaufspuren vor der Besichtigung abgetrocknet waren. In beiden Fällen ließe sich aus einem für die Beklagten positiven Beweisergeb-nis nicht darauf schließen, dass die Undichtigkeit bei der Besichtigung des Hauses auch für sie erkennbar gewesen sein muss.

b) Auch dieser Verstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht [X.], dass das Berufungsgericht nach entsprechender Beweisaufnahme und ggf. erneuter Vernehmung der Zeugin R.

zu dem Ergebnis gelangt wä-re, dass die konstruktive Undichtigkeit des [X.] zwar für die Klä-ger, nicht aber für die Beklagten erkennbar war, mit der Folge, dass die Kläger einen offenbarungspflichtigen
Mangel arglistig verschwiegen hätten und sich gemäß § 444 BGB nicht auf den vertraglichen Ausschluss der Sachmängelhaft berufen könnten.
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IV.

Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegen-heit, auch seine Beweiswürdigung zu der Frage der Erkennbarkeit der Feuch-tigkeitserscheinungen an der [X.]außenwand für Laien zum Zeitpunkt der Be-sichtigung durch die Beklagten im [X.] des Jahres 2006 im Hinblick auf die gegen diese Würdigung erhobenen [X.] der Nichtzulassungsbeschwerde zu überprüfen.

[X.]Schmidt-Räntsch Kazele

[X.] [X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.07.2014 -
6 [X.]/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.02.2017 -
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