Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2003, Az. VII ZR 210/01

[X.]NDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]/01Verkündet am:23. Januar 2003Fahrner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja[X.] §§ 765, 768 Abs. 1 Satz 1, § 777; [X.] § 9 Abs. 1 Cha)Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam erteilt worden und hat der [X.] erstes Anfordern gezahlt, kann er diese Zahlung nicht allein deshalb zurück-fordern, weil der Schuldner nach der ergänzenden Auslegung der [X.] nur eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen hatte. [X.] scheidet aus, wenn der Gläubiger einen Anspruch auf Verwertungder Bürgschaft besitzt (im Anschluß an [X.], Urteil vom 24. Oktober 2002 - [X.] ZR355/00, zur [X.] in [X.]Z bestimmt).b)Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene [X.] in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unan-gemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme [X.] (Aufgabe von [X.], Urteil vom 25. September 1986 - [X.], [X.]1987, 92, 98 = [X.] 1987, [X.])Für vor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossene Verträge mit [X.] von bis zu ca. 13 Millionen [X.] besteht grundsätzlich Vertrauens-schutz hinsichtlich der Zulässigkeit einer Obergrenze von bis zu 10 %. Der [X.] kann sich jedoch nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn die [X.] den Betrag von 13 Millionen [X.] um mehr als das Doppelte übersteigt.[X.], Urteil vom 23. Januar 2003 - [X.]/01 - [X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 23. Januar 2003 durch [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 19. April 2001 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das [X.] des [X.] vom12. Februar 1999 auch insoweit zurückgewiesen worden ist, alsmit ihr ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 [X.] und241.280,86 [X.] jeweils nebst Zinsen weiter verfolgt worden ist.Die Sache wird im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteilszur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über [X.] der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte beauftragte die [X.] ([X.]) mit derschlüsselfertigen Erstellung von 128 Wohneinheiten in vier Haustypen. Sie hateine von der [X.] gestellte Bürgschaft der [X.] ([X.]) auf erstes- 3 -Anfordern in Anspruch genommen. Die Klägerin, die Muttergesellschaft der[X.], hat die Rückbürgin befriedigt und verlangt mit der Behauptung, [X.] sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden, in der Revision ausabgetretenem Recht der [X.] und [X.] Recht der [X.] nochZahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.820.000 [X.] sowie in Höhe von241.280,86 [X.] Ersatz von Aufwendungen der [X.] anläßlich der Inan-spruchnahme der Bürgschaft.Die Beklagte beauftragte die [X.] mit [X.] 1. April 1993 mit der Errichtung der Wohneinheiten zum Pauschalfestpreisvon 28.200.000 [X.]. Die [X.]/B wurde vereinbart. Der Fertigstellungszeitpunktsollte der 29. April 1994 sein.Der [X.] enthielt u.a. folgende [X.] 10[X.]sstrafeDer Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Überschreitung der vertraglich [X.]en Fertigstellungstermine der Bauabschnitte gemäß [X.] (Anla-ge 7) eine [X.]sstrafe in Höhe von 0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises,bezogen auf den jeweiligen Bauabschnitt, gemäß § 4, für jeden Werktag der [X.] zu zahlen, insgesamt aber höchstens 10 % des [X.]. Die Geltendmachung der [X.]sstrafe braucht sich der Auftrag-geber noch nicht bei der Abnahme vorzubehalten. Er kann sie vielmehr bis [X.] geltend machen.[X.] sich der Fertigstellungstermin aufgrund von Behinderungen oder Un-terbrechungen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, so daß sich [X.] anderer Fertigstellungstermin ergibt, so wird die [X.]sstrafe bei Über-schreitung dieses Fertigstellungstermins verwirkt.- 4 -§ 13Bürgschaften1. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber vor Beginn der Bauarbeiten, [X.] innerhalb von 14 Kalendertagen nach [X.]sschluß eine Bankbürg-schaft über [X.] 2.820.000 als Sicherheit für die Erfüllung des [X.]es zur Ver-fügung.Die Höhe der Bankbürgschaft reduziert sich nach [X.] und II. Bauabschnitts jeweils um 352.500 [X.] Fertigstellung des III., IV. undV. Bauabschnitts jeweils um 705.000 [X.] alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweiligemängelfreie [X.] vorliegt. Der Auftraggeber wird gegenüberder Bank für die jeweils zu reduzierende Bürgschaftssumme eine [X.] abgeben.Mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Män-gel des letzten Bauabschnitts ist die Bürgschaft zurückzugeben....3. Die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften müssen von einem deutschenKreditinstitut abgegeben worden sein. Die Bürgschaften müssen den Verzicht aufdie Einrede der Anfechtbarkeit und der [X.] enthalten; und außerdemmüssen sie unbefristet und unwiderruflich sein.Des weiteren müssen die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften den Verzichtauf das Recht zur Hinterlegung und die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes [X.] 5 -Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte diese Regelungen mehr-fach verwendet hat und darüber, ob sie im Einzelnen ausgehandelt wordensind.Die Beklagte erhielt eine [X.]serfüllungsbürgschaft der [X.] auf er-stes Anfordern über 2.820.000 [X.]. 1993/1994 wurden die einzelnen [X.] fertiggestellt. In den jeweiligen Abnahmeprotokollen behielt sich [X.] die Geltendmachung der [X.]sstrafe vor. Am 3. Mai 1995 nahm [X.] die [X.]serfüllungsbürgschaft über 2.820.000 [X.] in Anspruch,nachdem sie am 14. Oktober 1994 die Inanspruchnahme wegen einer von der[X.] zu zahlenden [X.]sstrafe in dieser Höhe angekündigt hatte. Die[X.] war durch [X.] gesichert. Die Klägerin hat die letzte [X.] befriedigt. Ihr sind eventuelle Ansprüche der [X.] aus der Inanspruch-nahme der Bürgschaft abgetreten worden. Mit Pfändungs- und Überweisungs-beschlüssen vom 4. und 7. Juli 1995 wurden die Ansprüche der [X.] ge-gen die Beklagte über 2.820.000 [X.] und 4.500.000 [X.], insbesondere [X.], Behinderungskosten, Auszahlung des [X.] auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gepfändet und der [X.] überwiesen. In Höhe von jedenfalls 1.501.054,71 [X.] gehen demandere Pfändungen vor.Die Klägerin hat aus den abgetretenen und gepfändeten Forderungeninsgesamt 7.320.000 [X.] geltend gemacht. Das [X.] hat die Klage [X.]. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Nachdem der [X.] die weiter-gehende Revision der Klägerin nicht angenommen hat, verfolgt diese noch [X.] über 2.820.000 [X.] und 241.280,86 [X.] nebst Zinsen.- 6 -Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] angefochtenen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht.Auf die Schuldverhältnisse finden die Gesetze in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EG[X.]).I.Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aus abge-tretenem Recht der [X.] kein Anspruch auf Zahlung von 2.820.000 [X.] zu.Die Sicherungsabrede sei wirksam, sie unterliege nicht der Kontrolle nach [X.]. Die Klägerin habe den Vortrag, die Klauseln des [X.] seien zur Disposition gestellt und damit ausgehandelt worden,nicht ausreichend bestritten.Die [X.]sstrafe sei von der Bürgschaft erfaßt. Die Bürgschaft habe dieordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen der Beklagten sichern sollen. [X.] auch der Anspruch auf Zahlung der [X.]sstrafe. Daß die Bürgschaftnach mängelfreier Herstellung der jeweiligen Abschnitte freizugeben sei, be-deute nicht, daß sie ausschließlich Ansprüche wegen Mängeln sichere. Denninsoweit werde nur eine Vereinbarung über die Verpflichtung zur [X.], nicht über den Inhalt der [X.] -Die [X.]sstrafenvereinbarung sei wirksam. Auch sie unterliege nichtder Kontrolle nach dem [X.], weil die Beklagte ausreichend dargelegthabe, daß sie ausgehandelt gewesen sei.Die [X.]sstrafe sei bis zur Höchstgrenze von 2.820.000 [X.] verwirkt.Die [X.] habe die vereinbarten Fertigstellungstermine überschritten. [X.] ihr nicht zu vertretende Verzögerung habe sie nicht ausreichend dargetan.Die Beklagte habe sich die Ansprüche bei der Abnahme vorbehalten.Die Klägerin könne nicht Ersatz der Aufwendungen der [X.] wegeneiner unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft verlangen. Denn [X.] sei zu Recht in Anspruch genommen worden.[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.[X.] Klägerin macht aus abgetretenem Recht der [X.] einen Rückzah-lungsanspruch in Höhe von 2.820.000 [X.] geltend. Die von ihr vorgebrachtenGründe sind teilweise geeignet, den Anspruch zu rechtfertigen.1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Sicherungsabrede sei un-wirksam, weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagtenhandele und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eine[X.]serfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam vereinbartwerden könne. Sie könne die Zahlung zurückfordern, weil die [X.] keineSicherheit geschuldet [X.] hat sie keinen Erfolg.a) Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die [X.] als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten anzusehen ist, dienicht individuell ausgehandelt worden ist. In diesem Fall wäre zwar die Siche-rungsabrede unwirksam, soweit eine [X.]serfüllungsbürgschaft auf erstesAnfordern als Sicherungsmittel vereinbart war. Der [X.] wäre jedoch ergän-zend dahin auszulegen, daß die Stellung einer unbefristeten, selbstschuldneri-sche Bürgschaft vereinbart worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 18. April 2002 - [X.] 192/01, [X.]Z 150, 305 = [X.], 1239, 1240 = NJW 2002, 2388;[X.], Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.], [X.], 559, 560 = [X.]2002, 784) .b) Nach der Rechtsprechung des [X.] hat der Bürge, derauf erstes Anfordern die Bürgschaftssumme an den Gläubiger zahlt, einenRückforderungsanspruch, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellemBürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat ([X.], [X.] 28. September 2000 - [X.], [X.], 109, 111 = NZBau 2001,136 = [X.] 2001, 31; [X.], Urteil vom 24. Oktober 2002 - [X.] ZR 355/00m.w.N., [X.], 2498). Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem [X.] zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung [X.] sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hatte, so kann sichder Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den [X.] zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen. [X.] aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellensoll, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuld-ner ([X.], Urteil vom 20. April 1989 - [X.] ZR 212/88, [X.]Z 107, 210, 214; Urteil- 9 -vom 10. Februar 2000 - [X.] ZR 397/98, [X.]Z 143, 381, 384; Urteil vom08.03.2001 - [X.] ZR 236/00, [X.]Z 147, 99, 102).c) Die [X.] kann sich danach grundsätzlich darauf berufen, daß die[X.] lediglich eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldete,nicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Mit diesem Einwand hättedie [X.] die erste Anforderung zurückweisen können, sofern er liquide be-weisbar gewesen wäre ([X.], Urteil vom 8. März 2001 - [X.] ZR 236/00, [X.]Z148, 99, 102). Der Einwand wirkt sich nach Zahlung auf erstes Anfordern [X.] nicht in der Weise aus, daß die ausgezahlte Bürgschaftssumme unge-achtet der Frage, ob nach der Sicherungsvereinbarung eine unbefristete,selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war, zurückzuzahlen wäre. [X.] Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, son-dern lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der [X.]sverpflichtung ([X.], Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.] ZR 24/98, [X.], 2361, 2363). Daraus folgt, daß ein Rückforderungsrecht des [X.] nach erfolgter Zahlung auf erstes Anfordern aus der [X.] nur besteht, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, dagegen nichtschon wegen Verletzung der bei der Anforderung der Bürgenleistung einzuhal-tenden Förmlichkeiten ([X.], Urteil vom 24. Oktober 2002 - [X.] ZR 355/00, [X.], 2498). Daraus folgt aber auch, daß der Hauptschuldner die Rückzahlungnicht allein deshalb verlangen kann, weil nach der Sicherungsabrede die [X.] nicht unter den privilegierenden Voraussetzungen hätte angefordert wer-den dürfen. Denn nach der Sicherungsabrede schuldete er eine Sicherung alsunbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft. Er hätte dem Gläubiger eine sol-che Bürgschaft stellen müssen, wobei davon auszugehen ist, daß mit der [X.] auf erstes Anfordern im Zweifel gleichzeitig eine Bürgschaft gestellt ist,mit der sich der Bürge zur Zahlung auch dann verpflichten wollte, wenn eineerste Anforderung unzulässig war ([X.], Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.] ZR- 10 -24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Es wäre mit [X.] und Glauben nicht zu verein-baren, wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der auf erstes Anfordern [X.] verpflichtet würde, obwohl fest steht, daß der Gläu-biger den Bürgen aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch [X.] kann. Eine Rückforderung scheidet deshalb aus, wenn die selbstschuldne-rische Bürgschaft den geltend gemachten Anspruch sichert und der Gläubigereinen fälligen Anspruch gegen den Bürgen hat. Der Umstand, daß die [X.] abredewidrig auf erstes Anfordern geltend gemacht wurde, kann [X.] gegen den Gläubiger oder den Bürgen auslösen, recht-fertigt allein jedoch nicht das [X.] ([X.], Urteil vom 24.Oktober 2002 - [X.] ZR 355/00, [X.] Maßgeblich für den Erfolg der Klage auf Rückzahlung der [X.]ssumme ist daher allein, ob die Beklagte einen Anspruch auf Verwertungder Bürgschaft besitzt.Insoweit rügt die Klägerin zunächst, daß die [X.]sstrafe nach der [X.] nicht gesichert gewesen sei.Diese Rüge hat nur insoweit Erfolg, als nicht feststeht, ob die [X.]s-strafe rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist. Der Anspruch auf Zahlungder [X.]sstrafe ist durch die Bürgschaft abgesichert. Die Bürgschaftsver-pflichtung ist jedoch zeitlich begrenzt durch die Zeitpunkte, in denen die [X.] zu reduzieren bzw. zurückzugeben war.a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Bürgschaftin dem Umfang übernommen werden sollte, wie sie nach der Sicherungsabredezu stellen war. Das ergibt sich aus der Bürgschaftsurkunde vom 13. Juli 1993,- 11 -die sowohl auf den Generalunternehmervertrag als auch ausdrücklich auf dieRegelung des § 13 Nr. 1 dieses [X.]es Bezug nimmt.b) Nach der Sicherungsabrede hatte die [X.] eine Sicherheit für dieErfüllung des [X.]es zur Verfügung zu stellen. Die [X.]serfüllungsbürg-schaft sichert vorbehaltlich abweichender Vereinbarung auch den Anspruch [X.] auf Zahlung einer [X.]sstrafe ([X.], Urteil vom 7. Juni 1982 - [X.] 154/81, [X.], 506, 507 = NJW 1982, 2305; Urteil vom 15. März 1990Œ [X.] ZR 44/89, NJW-RR 1990, 811 = [X.], 841).c) Der Sicherungsabrede läßt sich entgegen der Auffassung der Revisionnicht entnehmen, daß die Bürgschaft nur die ordnungsgemäße Erfüllung [X.] auf Erbringung der Werkleistungen absichert. Das folgt nicht ausder Vereinbarung, daß sich die Bürgschaft um die vertraglich festgelegten Be-träge reduziert, wenn die Bauabschnitte fertiggestellt und sofern alle bei [X.] festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige Schlußabnah-meschein vorliegt sowie der Vereinbarung, daß mit der Fertigstellung und [X.] aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten [X.]s die Bürgschaft zurückzugeben ist. Diese Regelung hat nicht den Sinn,den Sicherungsumfang der [X.]serfüllungsbürgschaft zu beschränken. [X.] der Revision gesehene Verknüpfung der für die Reduzierung bzw. Rückga-be maßgeblichen Umstände mit den gesicherten Ansprüchen besteht nicht. [X.] keinen Anhaltspunkt dafür, daß mit der Beseitigung aller Mängel und [X.] des Bauwerks auch die Sicherung solcher Ansprüche entfallensoll, die durch eine [X.]serfüllungsbürgschaft allgemein gesichert sind. Daswürde z.B. bedeuten, daß die Sicherung auch für Ansprüche aus Mangelfolge-schäden entfällt, wenn der Mangel beseitigt ist. Eine derartige Auslegung wärenicht interessengerecht. Die Erfüllungsbürgschaft bezweckt gerade bei fristge-rechter Inanspruchnahme eine umfassende und bleibende Sicherung des- 12 -Gläubigers für während ihrer Geltung fällig gewordene vertragliche Ansprüche(vgl. [X.], Urteil vom 24.09.1998 - [X.] ZR 371/97, [X.]Z 139, 325, 329).Vielmehr enthält die Vereinbarung über die Reduzierung und Rückgabeder Bürgschaft eine von den genannten Bedingungen abhängige zeitliche Be-grenzung der Verpflichtung aus der Bürgschaft. Die [X.]sparteien haben,differenziert nach Bauabschnitten, den Endzeitpunkt bestimmt, zu dem die [X.] in Anspruch genommen werden darf. Da eine Rück-gabe der Bürgschaft erst nach Fertigstellung des letzten Bauabschnitts in [X.], war die Beklagte verpflichtet, zuvor Verzichtserklärungen abzugeben. [X.] Regelungszusammenhang ergibt sich, daß die Beklagte die [X.] der fälligen Ansprüche aus [X.]sverletzungen bei der Errichtung dereinzelnen Bauabschnitte solange in Anspruch nehmen durfte, solange sie nichtverpflichtet war, eine Verzichtserklärung abzugeben bzw. letztlich die [X.] zurückzugeben. Auf eine derartige Bürgschaftserklärung ist uneinge-schränkt § 777 [X.] anwendbar (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 1984 - [X.] ZR83/83, [X.]Z 91, 344, 351; Urteil vom 24. September 1998 - [X.] ZR 371/97,[X.]Z 139, 325, 329; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 777 Rdn. 2; [X.], 3. Aufl., § 777 Rdn. 7).d) Der [X.] kann nicht entscheiden, ob eine bürgschaftsrechtliche Haf-tung für die [X.]sstrafe besteht. Die [X.]sstrafen waren für jeden [X.] gesondert vereinbart. Es kommt bei jedem Bauabschnitt darauf an,wann der Abschnitt fertiggestellt und die bei der Abnahme festgestellten [X.] waren sowie die mängelfreie Schlußabnahme vorlag. In dem Zeit-punkt, in dem diese Voraussetzungen vorlagen, mußte die Bürgschaft zunächstreduziert und zuletzt zurückgegeben werden. Ein Anspruch aus der Bürgschaftist nur gegeben, wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt oder unverzüglichnach Fristablauf (§ 777 Abs. 1 Satz 2 [X.]) dem selbstschuldnerisch [X.] die Inanspruchnahme angezeigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni1984 - [X.] ZR 83/83, [X.]Z 91, 344, 353 ff.). Dazu fehlen jegliche [X.] Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, die Sicherungsvereinbarungsei als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam, weil sie esermögliche, die Bürgschaft wegen der [X.]sstrafe noch erhebliche Zeit nachder Abnahme des Bauvorhabens in Anspruch zu nehmen. Auch insoweit kommtes nicht darauf an, ob die Sicherungsabrede eine nicht im Einzelnen ausgehan-delte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist. Es belastet den [X.] nicht unangemessen, wenn er eine [X.]serfüllungsbürgschaftstellen muß, die wegen eines [X.]sstrafenversprechens auch noch nach [X.] in Anspruch genommen werden kann. Häufig wird sich erst nach [X.] endgültig klären lassen, ob und in welchem Umfang die Vorausset-zungen für die [X.]sstrafe [X.] Die Klägerin macht weiter geltend, ein etwa doch abgesicherter [X.] auf Zahlung der [X.]sstrafe habe nicht bestanden. Die [X.]sstra-fenvereinbarung in § 10 des [X.] sei unwirksam. [X.] sich um eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäfts-bedingung der Beklagten, die der Inhaltskontrolle nicht Stand halte.Diese Rüge hat Erfolg, wenn § 10 des [X.] ei-ne Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten [X.]) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte die Bedin-gung unter § 10 des [X.] mehrfach verwendet. In [X.] ist deshalb davon auszugehen, daß insoweit eine [X.] der Beklagten [X.] -b) Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vortrag [X.], das Klauselwerk sei im Einzelnen ausgehandelt, nicht ausreichendbestritten. Die Beklagte habe dargelegt, daß sie sämtliche Klauseln zur Dispo-sition gestellt habe, solange nur eine vertretbare Gesamtlösung herauskomme.Die Klägerin hätte darlegen müssen, woraus die [X.] geschlossen habe,daß die Bedingungen nicht zur Disposition gestanden hätten.Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit [X.]) Nach der Rechtsprechung erfordert Aushandeln mehr als [X.]. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen wer-den, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt", also die den wesentli-chen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestim-mungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem [X.] zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest derrealen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der [X.]sbedingungen zubeeinflussen ([X.], Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.], [X.], 1094,1095 = [X.] 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - [X.], [X.]1997, 123, 124 = [X.] 1997, 33). Er muß sich also deutlich und ernsthaft zurgewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller [X.] sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen desvorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein[X.] auch dann als Ergebnis eines "[X.]" gewertet werden, wenn esschließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt([X.], Urteil vom 3. November 1999 - [X.], [X.]Z 143, 104, 112).bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 10 des [X.] nicht ausgehandelt [X.] 15 -Die Beklagte hat vorgetragen, daß die einzelnen Klauseln erörtert undgemeinsam gelesen worden seien. Es sei frühzeitig über die Terminsicherheitund Festschreibung der [X.]sstrafe gesprochen worden. Sie habe alle Klau-seln zur [X.] gestellt und Änderungen akzeptiert, wenn ei-ne vertretbare Gesamtlösung herausgekommen sei. Die [X.] habe hin-sichtlich der Absicherung der Termine eine Garantieversicherung vorgeschla-gen, die jedoch deshalb nicht akzeptiert worden sei, weil diese Lösung [X.] für den verhandelten Erfüllungszeitpunkt nicht möglich [X.]. Danach hätten alle Verhandlungsführer eingesehen, daß es bei den ach-tenswerten Interessen der Beklagten zu bleiben habe, mit der Folge, daß deransonsten nicht beanstandete [X.]stext verbleiben könne. Die [X.] ha-be die Höhe der [X.]sstrafe und ihre Gestaltung nicht beanstandet.Dieser Vortrag ergibt nicht, daß § 10 ausgehandelt worden ist. Der [X.], daß die Parteien die Klauseln erörtert haben und sie gemeinsam gelesenhaben, ist kein Aushandeln im Sinne des Gesetzes. Aus dem Vortrag der [X.] läßt sich nicht ihre Bereitschaft entnehmen, die [X.]sstrafenverein-barung ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das wird nicht schon dadurch be-legt, daß sie den Vorschlag der [X.] erwogen, jedoch wegen seiner [X.] verworfen habe. Daraus wird nur deutlich, daß die [X.]vergeblich versucht hat, die Vereinbarung zur Absicherung der Termine zu be-einflussen. Auch der Umstand, daß die [X.] zu einzelnen Paragrafen des[X.]es Änderungsvorschläge unterbreitet hat, belegt nicht die [X.] Beklagten, der [X.] eine eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeithinsichtlich der in Rede stehenden Klausel einzuräumen. Vielmehr zeigen dievon der Beklagten vorgelegten internen Randbemerkungen, daß die [X.] Änderungsvorschläge kategorisch ablehnte. Das betrifft insbesondereden Vorschlag, für den Sicherungseinbehalt die [X.]/B gelten zu lassen (Nr. 5des Schreibens vom [X.]) oder auch den Vorschlag einer Streichung der- 16 -die [X.] belastenden Regelung nach einer Teilkündigung (Nr. 8 [X.] vom [X.]). Diese Stellungnahmen legen die Annahme nahe,daß die Beklagte auch nicht bereit war, der [X.] bei der Vereinbarung der[X.]sstrafe Gestaltungsmacht einzuräumen. Der Umstand, daß der [X.]in anderen Teilen abgeändert worden ist, ist ohne [X.]) § 10 Generalunternehmervertrag hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.Die Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam, denn sie benachteiligt [X.] entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen.aa) Die [X.]sstrafenvereinbarung ist allerdings nicht schon deshalbunwirksam, weil der Auftraggeber die [X.]sstrafe noch bis zur [X.] geltend machen kann ([X.], Beschluß vom 13. Juli 2000 - [X.]/99,[X.], 1758 = [X.] 2000, 551 = [X.], 509). Die Erwägungen [X.] dazu, daß der Auftragnehmer unangemessen lange im [X.] gelassen wird, ob die [X.]sstrafe beansprucht wird, lassen das [X.] an einer einheitlichen Prüfung und Abrechnung [X.] den Umstand außer [X.], daß nach der Rechtsprechung des [X.]s [X.] der [X.]sstrafe jedenfalls dann anzubringen ist, wenn die [X.] endgültig verweigert wird.bb) Die [X.]sstrafe ist auch nicht verschuldensunabhängig formuliert,wie die Klägerin geltend gemacht hat. Denn es gilt die Ergänzungsregelung des§ 11 Nr. 2 [X.]/B ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.], [X.]Z149, 283, 287). Das gilt sowohl für Abs. 1 als auch für Abs. 2 der [X.]sstra-fenvereinbarung.cc) Die [X.]sstrafe verstößt nicht gegen das Kumulierungsverbot (vgl.dazu [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 645, 646= [X.] 1999, 18; [X.] [X.], 1015, 1018). Der Umstand, daß sich ei-- 17 -ne Verzögerung in allen Bauabschnitten auswirkt, führt nicht zu einer unange-messenen Kumulierung. Denn die [X.]sstrafe wird hinsichtlich der [X.] nach den diesen zugeordneten [X.]. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnittfort, führt das nicht dazu, daß sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöhen.Erhöht wird lediglich die [X.]ssumme. Das allein benachteiligt den Auftrag-nehmer nicht unangemessen, denn letztlich führt das dazu, daß der [X.] eine bis zum Schluß fortwirkende Verzögerung nach dem Gesamtpreis [X.] wird. Das entspricht der Regelung in [X.]sstrafenvereinbarungen,denen keine Aufteilung in Bauabschnitte zugrunde liegt. Die Revision hat [X.], daß ein Fall vorliegt, der nach den Erwägungen des [X.]s im [X.] 14. Januar 1999 (a.a.[X.]) zu einem überhöhten Tagessatz führen kann,weil sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt.dd) Die [X.]sstrafenvereinbarung ist aber deshalb unwirksam, weilder Höchstsatz von 10 % den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.(1) Der [X.] entscheidet in ständiger Rechtsprechung, daß eine Ver-tragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Inter-essen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muß. Eine unange-messen hohe [X.]sstrafe führt zur Nichtigkeit der [X.]sklausel nach § 9Abs. 1 [X.]. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. [X.],Urteil vom 12. März 1981 - [X.], [X.] 1981, 374, 375 = NJW 1981,1509; Urteil vom 18. November 1982 - [X.], [X.]Z 85, 305, 312 f.;Urteil vom 19. Januar 1989 - [X.], [X.], 327, 328 = [X.] 1989,103; Urteil vom 20. Januar 2000 - [X.], [X.], 1049 = NZBau2000, 327 = [X.] 2000, 331).- 18 -Die [X.]sstrafe ist einerseits ein Druckmittel, um die termingerechteFertigstellung des Bauwerks zu sichern, andererseits bietet sie die Möglichkeiteiner erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis ([X.], Urteil vom 18.November 1982, aa[X.]; Urteil vom 20. Januar 2000 - [X.], aa[X.]). Die inAllgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte [X.]sstrafe muß auch unterBerücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemes-sen Verhältnis zu dem Werklohn stehen, den der Auftragnehmer durch [X.] verdient. Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des [X.] Geldforderungen ist nicht Sinn der [X.]sstrafe ([X.], Urteil vom18. November 1982, aa[X.] S. 313 f.). Aus diesem Grund hat der [X.] bereitszur Höchstgrenze des Tagessatzes hervorgehoben, daß eine [X.]sstrafeunangemessen ist, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer Weiseder Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt ist ([X.], Urteil vom 17. [X.] - [X.], [X.], 790, 792 = [X.], 385 = [X.] 2002,471). Der [X.] hat in diesem Urteil auch herausgestellt, daß die [X.] von [X.]sbedingungen über [X.]sstrafen nach einer gene-ralisierenden Betrachtungsweise zu erfolgen hat (so schon [X.], Urteil vom [X.] 2000 - [X.], [X.], 1049 = [X.], 327 = [X.]2000, 331; [X.], Urteil vom 19. Januar 1989 - [X.], [X.], 327,328 = [X.] 1989, 103). Das bedeutet, daß auch die Obergrenze der [X.]s-strafe sich daran messen lassen muß, ob sie generell und typischerweise [X.], für die sie vorformuliert ist, angemessen ist. Dabei ist, soweitsich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidungzwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen derdamit verbundenen [X.] nicht [X.]) Nach diesem Maßstab ist in Bauverträgen eine [X.]sstrafe für dieverzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme über-schreitet, unangemessen.- 19 -Nach der Rechtsprechung muß sich die [X.]sstrafe innerhalb der vor-aussichtlichen Schadensbeträge halten. Dabei kommt es darauf an, ob [X.] bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu er-warten sind, welche die Ausgestaltung der [X.]sstrafe angemessen erschei-nen lassen. Fälle einer besonders ungünstigen Schadensentwicklung müssenunberücksichtigt bleiben. Insoweit ist der Auftraggeber ausreichend durch dieMöglichkeit geschützt, den Schadensersatzanspruch gesondert zu verfolgen([X.], Urteil vom 20. Januar 2000 - [X.], [X.], 1049 = NZBau2000, 327 = [X.] 2000, 331).Die Orientierung am Schaden bietet ohne Berücksichtigung der [X.] keinen verläßlichen Anhaltspunkt für die Obergrenze einer [X.]s-strafe. Sie rechtfertigt jedenfalls allein nicht die in vielen Bauverträgen geregelteObergrenze von 10 % der Auftragssumme. Entscheidende Bedeutung kommtder Druckfunktion der [X.]sstrafe zu. Diese muß berücksichtigen, welcheAuswirkungen die [X.]sstrafe auf den Auftragnehmer hat und sich in wirt-schaftlich vernünftigen Grenzen halten ([X.], Urteil vom 20. Januar 2000 - [X.] 46/98, [X.], 1049 = [X.], 327 = [X.] 2000, 331). [X.] ist eine [X.]sstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu hoch. [X.] wird typischer Weise durch den Verlust von über 5 % seinesVergütungsanspruchs unangemessen belastet. In vielen Fällen verliert er [X.] nicht nur seinen Gewinn, sondern erleidet einen spürbaren Verlust. Be-reits der generell nicht einkalkulierte Verlust von über 5 % einer Auftragssummekann sich ganz erheblich auf die Liquidität des Auftragnehmers auswirken.Eine [X.]sstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.] mit solchen Wirkungen ist jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, [X.] einer niedrigeren [X.]sstrafe die Druck- und Kompensationsfunktion aus-reichend erfüllt wird. Davon kann bei einer [X.]sstrafe von bis zu 5 % der- 20 -Auftragssumme generell ausgegangen werden. Es gibt keine Anhaltspunktedafür, daß der auf den Auftragnehmer durch diese [X.]sstrafe ausgeübteDruck nicht ausreicht, eine rechtzeitige Fertigstellung des Bauwerks zu bewir-ken. Dem [X.] ist bekannt, daß in vielen Bauverträgen, insbesondere mit [X.] Auftragssummen, [X.]sstrafen mit einer Obergrenze von 5 % [X.] werden. Auch bei niedrigeren Auftragssummen erscheint diese Obergrenzegenerell ausreichend, zumal der Auftragnehmer unabhängig von der [X.] [X.]sstrafe der Gefahr ausgesetzt sein kann, vom [X.] einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerung der Fertigstel-lung mit erheblichen, konkret dargelegten Schadensersatzansprüchen überzo-gen zu werden.Sollte die Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme im Einzelfall nichtausreichen, bleibt es den Parteien unbenommen, individuell eine höhere Ober-grenze zu vereinbaren. Eine derartige individuelle Vereinbarung führt dem [X.] deutlicher als eine vorformulierte Regelung in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen die mit einem Verzug verbundene Gefahr vor [X.]) Im Hinblick darauf, daß der [X.] die Obergrenze von 10 % für [X.] mit Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen [X.] bis zuletzt unbean-standet hingenommen hat (vgl. auch [X.], Urteil vom 18. Januar 2001 - [X.]/00, [X.], 791, 792; 20. Januar 2000 - [X.], [X.],1049 = [X.] 2000, 331 = NJW 2000, 2106), ist es allerdings unter dem Ge-sichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht zu rechtfertigen, [X.]sstrafen [X.] zum Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossenen Verträgen beivergleichbaren oder niedrigeren Größenordnungen deshalb für unwirksam zuhalten, weil diese Obergrenzen von bis zu 10 % der Auftragssumme enthalten(vgl. zum Vertrauensschutz [X.], Urteil vom 11. Mai 1989 - [X.]/87,[X.], 459, 460 = [X.] 1989, 209).- 21 -(4) Diesen Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht in Anspruch [X.]. Der [X.] hat in der Entscheidung vom 25. September 1986 ([X.]/84, [X.], 92, 98, = [X.] 1987, 35) bei einer Auftragssumme [X.], 90 [X.] eine [X.]sstrafe von 10 % nicht beanstandet, sondernausgeführt, sie liege noch in vertretbarem Rahmen. Diese Formulierung deutetdarauf hin, daß bei höheren Auftragssummen eine ebenso hohe Obergrenzenicht hingenommen werden kann. Jedenfalls bei Verträgen mit mehr als dop-peltem Auftragsvolumen ist diese [X.]sstrafenobergrenze überhöht. Die [X.] konnte angesichts der zurückhaltenden Formulierung in der Entschei-dung vom 25. September 1986 kein schützenswertes Vertrauen darauf entwik-keln, daß ihre Geschäftsbedingung als wirksam angesehen wird. Daran ändertauch nichts, daß sie die [X.]sstrafen auf vier Bauabschnitte aufgeteilt hat.Denn das verhindert nicht, daß der Auftragnehmer letztlich in [X.] % der Gesamtauftragssumme in Anspruch genommen werdenkann.5. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben, soweit esdie Klage auf Rückzahlung der [X.]sstrafe in Höhe von 2.820.000 [X.] [X.] hat.[X.] Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus abge-tretenem oder [X.] Recht auf Erstattung der Kosten in Höhe von241.280,86 [X.] nebst Zinsen, die der [X.] dadurch entstanden sein sollen,daß sie die von der Rückbürgin beanspruchten Kosten und Zinsen sowie [X.] für die Einräumung einer Hypothek übernommen habe. Der [X.] -spruch bestehe nicht, weil die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommenworden sei.Mit dieser Begründung kann das Urteil nicht aufrecht erhalten bleiben.Da jegliche Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch und der [X.] der Klägerin fehlen, ist die Sache insoweit aufzuheben und andas Berufungsgericht zurückzuverweisen.[X.] die erneute Verhandlung weist der [X.] auf folgendes hin.1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der [X.] das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob [X.] der Beklagten vorliegen. Sollte das der Fall sein, besteht kein [X.]s-strafenanspruch, weil § 10 des [X.] unwirksam ist.Die erneute Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu prüfen, obnoch andere Ansprüche der Beklagten bestehen, die durch die Bürgschaft [X.] Sollte sich herausstellen, daß keine [X.] der Beklagten vorliegen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob [X.] am 3. Mai 1995 noch wegen der [X.]sstrafe in Anspruch ge-nommen werden durfte. Ist das der Fall, wird das Berufungsgericht erneut zuprüfen haben, ob die Voraussetzungen für die [X.]sstrafe vorliegen.Seine Ausführungen zur Überschreitung der Fertigstellungsfristen sindrevisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen entspricht die Berechnung- 23 -der [X.]sstrafe nicht den vertraglichen Voraussetzungen. Das Berufungsge-richt folgt der Berechnung der Beklagten. Diese errechnet die Verzögerungsta-ge und multipliziert sie mit dem Tagessatz von 0,15 %. Sie bildet daraus [X.] für die einzelnen Bauabschnitte und läßt diese durch die Höchstbe-grenzung kappen. Nach der vertraglichen Vereinbarung ist jede der [X.] auf 10 % begrenzt. Geht man davon aus, ergibt sich eine deutlich ge-ringere Gesamtsumme.Ferner wird darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht bezüglich desfünften Bauabschnitts die Verwirkung der [X.]sstrafe allein daran knüpft,daß der um 12 Werktage verlängerte Fertigstellungstermin überschritten ist.Dabei läßt es unberücksichtigt, daß Voraussetzung für die [X.]sstrafe [X.] der Klägerin ist. Dieser kann grundsätzlich nur durch Mahnung eingetretensein, da der Kalendertermin fortgefallen ist (vgl. [X.], Urteil vom 14. [X.] - [X.], [X.], 645, 648 = [X.] 1999, 188). Zu einer [X.] fehlen Feststellungen. Liegen die Voraussetzungen des Verzugs nicht vor,entfällt aus der Aufstellung [X.] 58 der Betrag von 687.375 [X.].3. Soweit es um den abgetretenen Anspruch der [X.] auf [X.] Aufwendungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft geht, kann es dar-auf ankommen, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet war odernicht. Der [X.] teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verpflich-tung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei individuell ausge-handelt worden. Auf die Ausführungen zum Aushandeln der [X.]sstrafen-klausel wird Bezug genommen. Diese gelten auch für das Aushandeln von § 13des [X.]. Insoweit hat zwar nach der Behauptung [X.] in der [X.]sverhandlung eine handschriftliche Änderung hinsicht-lich des Sicherungseinbehalts von 5 % und dessen Ablösbarkeit durch [X.] stattgefunden. Das besagt jedoch nichts dazu, daß die- 24 -Beklagte bereit gewesen wäre, eine andere Bürgschaft als eine solche auf er-stes Anfordern zu akzeptieren. Dieser Punkt ist von einem derartigen Gewicht,daß dazu ein substantiierter Vortrag notwendig gewesen wäre. Denn er führt [X.] wesentlich intensiveren Sicherung des Auftraggebers und einer dement-sprechend größeren Belastung des Auftragnehmers als eine einfache [X.].Liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vor, kann unterder Voraussetzung einer schuldhaften Pflichtverletzung ein Schadensersatzan-spruch der [X.] in Betracht kommen.[X.]Haß [X.] Wiebel [X.]