Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2012, Az. 5 StR 505/11

5 StR 505/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 7.
Februar
2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.

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2
-

Der 5. Strafsenat des [X.] hat am
7. Februar 2012 beschlos-sen:

1.
Auf die Revision des
Angeklagten K.

wird
das Urteil des [X.] Berlin
vom 26. Mai 2011 nach §
349 Abs.
4 StPO

a.
im Schuldspruch dahingehend geändert, dass die tat-einheitliche Verurteilung wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung (Fall II.2 a der Urteilsgründe) entfällt,

b.
im Ausspruch über die Höhe der Jugendstrafe aufge-hoben.

2.
Auf die Revision des Angeklagten B.

wird das vor-genannte Urteil nach §
349 Abs.
4 StPO mit den zugehö-rigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt unterblieben ist.

3.
Die weitergehenden
Revisionen
der
Angeklagten werden nach §
349 Abs.
2 StPO als unbegründet verworfen.

4.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten B.

, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
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5.
Es wird davon abgesehen, dem
Angeklagten
K.

Kosten und Auslagen des Rechtsmittels
aufzuerlegen; er
hat jedoch die notwendigen Auslagen der Nebenkläger zu
tragen.

[X.]e

Das [X.] hat die beiden Angeklagten sowie die Mitangeklagten S.

und [X.]

, deren Revisionen der Senat durch Beschluss vom [X.] als unbegründet verworfen hat (§
349 Abs.
2 StPO), und einen
Nichtrevidenten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen schuldig gesprochen, den Angeklagten K.

in einem Fall (II.2 a der Urteilsgründe) in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung. Zusätzlich hat es den Angeklagten B.

wegen Diebstahls (Fall II.1 der Urteilsgrün-de) sowie den Angeklagten K.

wegen vorsätzlicher Körperverletzung, Betruges und Diebstahls schuldig gesprochen. Den Angeklagten B.

hat es deswegen unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten
und
den Angeklagten K.

zu einer einheitlichen Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt. Die
Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge im Umfang der Beschluss-formel Erfolg.

1. Die Verurteilung des
Angeklagten K.

wegen tateinheitlicher versuchter schwerer räuberischer Erpressung zum Nachteil des

D.

hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Soweit das [X.] es für erwiesen erachtet hat, dass K.

von dem Nebenkläger

D.

jeweils zu Beginn und am Ende des [X.] körperlichen Angriffs auf ihn

letztlich erfolglos

dessen Handy herausverlangt hat, ist die dieser Feststellung zugrundeliegende Be-weiswürdigung lückenhaft.
Die [X.] folgt hier den Bekundungen 1
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des [X.]

D.

, die sie insoweit

anders als die Angaben der beiden Nebenkläger und ihrer Begleiter zum [X.]

für un-eingeschränkt glaubhaft hält. Sie stützt diese Bewertung darauf, dass der Nebenkläger

D.

e-fühle und Empfindungen geschildert habe (
, dass er die erste Aufforde-rung zur Herausgabe seines Handys durch die Gruppe der Angreifer [X.] nicht ernst genommen und de,
[X.]). Bei der Beurteilung dieser Schilderungen als Realkennzeichen berücksichtigt die [X.] indes nicht, dass

D.

bei
seinen Bekundungen zum [X.] die Fähigkeit zur Anreicherung seiner Aussage mit Einzel-heiten
gezeigt hat, die nach der

nachvollziehbaren

Beurteilung des Land-
er habe die Gelegenheit des Zugwechsels genutzt, um Müll in einen Abfalleimer zu werfen. Ke.

ha-
be ihm

!

hätte die [X.] bei der Bewertung
der Qualität der Bekundungen
des [X.]
hinsichtlich der angeblichen Forderung des Angeklagten K.

nach seinem Handy insbesondere deshalb berücksichtigen
müssen, weil sein
von dem Geschehen unmittelbar mitbetroffener
Begleiter, der [X.] Ke.

G.

, eine solche Forderung entsprechend
der Wiedergabe seiner Zeugenaussage im angefochtenen Urteil ([X.]) nicht bekundet hat. Angesichts der Herausgehobenheit
dieser Forderung aus dem Gesamt-d-sätzlich zu erwarten gewesen, zumal der Zeuge G.

hinsichtlich des [X.]s in der Hauptverhandlung zugunsten der Nebenkläger [X.] und versucht hat, deren provozierendes Vorverhalten zu verschleiern.

Im Rahmen der Beweiswürdigung zieht die [X.] zwar die Bekundungen der unbeteiligten
Zeugen S.

und F.

heran,
wonach die Geschädigten ihnen unmittelbar nach dem
Tatgeschehen gesagt
hätten, i-. Sie sieht indes nicht, dass diese Bekun-dungen diejenigen des [X.] nicht ohne weiteres zu stützen [X.]
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gen, denn auch nach seinen Angaben wurde das Handy letztlich
gerade
nicht entwendet.

Der Senat schließt aus, dass weitere
Feststellungen getroffen werden können, die eine versuchte schwere räuberische Erpressung des Angeklag-ten K.

zum Nachteil des [X.]

D.

belegen, und [X.] daher den Schuldspruch entsprechend
ab.
Das neue Tatgericht hat [X.] lediglich über die Höhe der

angesichts rechtsfehlerfrei festgestellter schädlicher Neigungen des Angeklagten
sowie der Schwere der Schuld ohne Zweifel auch ohne das entfallende Verbrechen gerechtfertigten

[X.] zu entscheiden.

Angesichts der weitgehenden Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zurückverweisung der Hauptsache die auf § 74 [X.] und § 473 Abs. 1 Satz 2,
Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung be-reits jetzt treffen.

2.
Hinsichtlich des Angeklagten B.

hat die Nachprüfung des an-gefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge zum Schuld-
und Strafausspruch keinen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler ergeben.

Ein sachlich-rechtlicher Mangel liegt jedoch darin, dass das [X.]

ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen

die Anordnung einer
Maßregel nach § 64 StGB abgelehnt hat. Nach den Feststellungen besteht bei dem Angeklagten [X.] selbständig bemüht hat, durch entsprechende Therapien (u.a. im Haus .
Kurz nach Beginn der Behandlung in dieser Einrichtung wurde der Angeklagte im vorliegenden Verfahren vorläufig festgenommen und befindet sich seitdem in Haft. Das erbeutete Geld aus dem als Diebstahl (§
242 Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB) abgeurteilten Automatenaufbruch (Fall II.1 der Urteils-gründe) hat der Angeklagte zum Kauf von Kokain verwendet. Angesichts 5
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dessen ist die Würdigung der [X.], auch diese Straftat gehe nicht auf einen Hang des Angeklagten zurück, nicht nachvollziehbar.

Der Teilaufhebung steht nicht entgegen, dass § 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Kranken-haus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl.
I, 1327) von einer Muss-
in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Das Tatgericht muss vielmehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessensent-scheidung für das Revisionsgericht nachprüfbar machen (vgl. [X.], [X.] vom 13. November 2007

3 [X.], [X.], 73 f.).

Der Senat kann ausschließen, dass die Freiheitsstrafe bei Anordnung einer Maßregel milder ausgefallen wäre. Demnach wird das neue Tatgericht unter Hinzuziehung eines Sachverständigen nur noch die Maßregelfrage zu prüfen haben.

[X.] Brause

Schneider Bellay

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