Bundesfinanzhof, Beschluss vom 09.05.2012, Az. I B 18/12

I. Streitig ist in einem Verfahren auf Aussetzung der Vollziehung ([X.]), ob der Verlustabzug infolge sog. schädlichen Beteiligungserwerbs teilweise entfallen ist.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin), eine [X.]mbH, ist als Bauträgerin tätig. Im Streitjahr 2009 kam es im April zu einer Übertragung von 50 % der [X.]eschäftsanteile und im Juni zur Weiterübertragung dieser [X.]eschäftsanteile auf eine dritte Person. Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt --[X.]--) kürzte unter Hinweis auf § 8c des [X.]örperschaftsteuergesetzes 2002 i.d.[X.] 2008 --UntStRef[X.] 2008-- vom 14. August 2007 ([X.], 1912, [X.], 630) --[X.]St[X.] 2002 n.F.-- (und § 10a Satz 10 des [X.] 2002 i.d.F. des UntStRef[X.] 2008) bei der Veranlagung des Streitjahres (Festsetzungen zur [X.]örperschaftsteuer und zum Solidaritätszuschlag bzw. des [X.]ewerbesteuermessbetrags, Feststellungen des verbleibenden Verlustvortrags zur [X.]örperschaftsteuer und des vortragsfähigen [X.]) den ausgleichsfähigen Verlustvortrag bzw. [X.] (um 50 % des Vortrags aus 2008 [31. Dezember 2008] und um weitere 50 % des verbleibenden Betrags, d.h. um 156.062 € [Verlustvortrag zur [X.]örperschaftsteuer] bzw. um 148.572 € [vortragsfähiger [X.]]). Der körperschaftsteuerliche [X.]esamtbetrag der Einkünfte (vor Verlustabzug) bzw. der [X.]ewerbeertrag (vor Hinzurechnungen und Verlustabzug) betrug 365.621 €. Die Antragstellerin hat Einspruch eingelegt; das Einspruchsverfahren ruht (§ 363 Abs. 2 der Abgabenordnung).

Das [X.] ([X.]) hat in seinem Beschluss vom 19. Januar 2012  3 V 1001/11 eine von der Antragstellerin beantragte [X.] der Steuerfestsetzungen abgelehnt. Zwar bestünden mit Blick auf die Anwendung des § 8c [X.]St[X.] 2002 n.F. ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Steuerbescheide (Hinweis auf den [Vorlage-]Beschluss des [X.] Hamburg vom 4. April 2011  2 [X.] 33/10, Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2011, 1460, den Beschluss des [X.] Münster vom 1. August 2011  9 V 357/11 [X.],[X.], E[X.] 2012, 165 [beim erkennenden Senat anhängige Beschwerde I B 150/11] und den Senatsbeschluss vom 28. Oktober 2011 I R 31/11, [X.], 605). Da es im Streitfall um ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit von Steuerfestsetzungen gehe, die mit Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung begründet würden, sei eine [X.] aber nur zu gewähren, wenn "ein (besonderes) berechtigtes Interesse" an der [X.] dargelegt worden sei (Hinweis auf den Beschluss des [X.] --BFH-- vom 1. April 2010 II B 168/09, [X.], 149, [X.], 558). Daran fehle es trotz entsprechenden richterlichen Hinweises.

Die Antragstellerin trägt mit ihrer (vom [X.] zugelassenen) Beschwerde vor, dass ein besonderes berechtigtes Interesse an einer [X.] nicht darzulegen sei. Dessen ungeachtet erfülle sie jedoch auch diese einschränkende Voraussetzung, da die Ablehnung der [X.] zur Zahlungsunfähigkeit führe. Denn der Bestand an liquiden Mitteln (Finanzmittel laut [X.]ontoauszug zum 24. Januar 2012: ca. 2.100 €) würde die Steuernachzahlung bei Weitem nicht abdecken; auch stehe ein Verkauf oder eine Beleihung der drei erworbenen aber bisher noch nicht sanierten Immobilienobjekte (Immobilienaufstellung: Anschaffungskosten insgesamt 130.000 €) nicht in Aussicht. Das [X.] hat der Beschwerde nicht abgeholfen (Beschluss vom 3. Februar 2012).

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Vollziehung der angefochtenen Steuerbescheide unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses bis einen Monat nach Zustellung der Einspruchsentscheidung in Höhe von 25.143,45 € ohne Sicherheitsleistung auszusetzen.

Das [X.] beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

In einem [X.]-Verfahren könne keine weiter gehende Entscheidung getroffen werden als vom [X.] (BVerf[X.]) zu erwarten sei. Mit Blick auf das durch den Vorlagebeschluss des [X.] Hamburg in [X.]ang gesetzte Normenkontrollverfahren zu § 8c [X.]St[X.] 2002 n.F. (Aktenzeichen des BVerf[X.]: 2 BvL 6/11) komme unter dem [X.]esichtspunkt einer geordneten Finanz- und Haushaltsplanung eine befristete Fortgeltungsanordnung durch das BVerf[X.] in Betracht. Daher sei damit zu rechnen, dass die Zahlungspflicht der Antragstellerin bestehen bleibe. Im Übrigen sei das öffentliche Interesse an einer geordneten Haushaltsführung im Streitfall höher zu bewerten als das Interesse der Antragstellerin an einer [X.]. So sei nach einer Stellungnahme einer Facharbeitsgruppe des [X.] ([X.]) mit einer unveränderten Beibehaltung des § 8c [X.]St[X.] 2002 n.F. zu rechnen. Die Antragstellerin habe auch nicht durch Vorlage einer langfristigen oder aktuellen Liquiditätsplanung glaubhaft gemacht, dass ihre liquiden Mittel nicht ausreichen würden, die Steuerforderungen zu begleichen. In 2011 sei es zum Verkauf eines und zum [X.]auf zweier Immobilienobjekte gekommen. Es sei nicht ersichtlich, dass eine Beleihung der vorhandenen Objekte ausscheide. Auch müssten ausweislich des [X.] (Hinweis auf den vom [X.] beigefügten Jahresabschluss 2010 mit vergleichenden Vorjahreszahlen) erhebliche liquide Mittel zur Verfügung stehen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Der Beschluss des [X.] wird aufgehoben und die Sache an das [X.] zurückverwiesen (entsprechend § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Es bedarf weiterer Sachaufklärung zur Höhe des im Streitjahr erzielten Gewinns (und einer zeitlichen Zuordnung), um den Umfang der Verlustkürzung festzulegen.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 [X.]O kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll u.a. erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 [X.]O). [X.] von § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.]O liegen bereits dann vor, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Bescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung seit dem [X.] vom 10. Februar 1967 III B 9/66, [X.], 447, [X.] 1967, 182; Senatsbeschluss vom 8. April 2009 I B 223/08, [X.], 1437). Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im [X.]-Verfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (vgl. [X.] vom 22. März 2005 II B 14/04, [X.] 2005, 1379, m.w.N.). Zur Gewährung der [X.] ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (vgl. dazu [X.] in Beermann/ [X.], [X.], § 69 [X.]O Rz 123, m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen reichen im Streitfall weder die Feststellungen des [X.] noch der bisherige Vortrag der Beteiligten oder der Akteninhalt für eine abschließende Entscheidung über die Gewährung oder Ablehnung einer [X.] aus. Die Sache ist nicht spruchreif. Angesichts des Umfangs der nachzuholenden Sachverhaltsfeststellungen hält es der beschließende Senat für sachgerecht, die Sache an das [X.] zurückzuverweisen (zur Zurückverweisung im Verfahren auf [X.] vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2010 I B 191/09, [X.], 322, [X.], 156; vom 7. September 2011 I B 157/10, [X.], 215, [X.] 2012, 95).

a) Nach dem Senatsurteil vom 30. November 2011 I R 14/11 ([X.] 2012, 659, [X.], 82, [X.], 360) kann, wenn der das [X.]verbot des § 8c Satz 1 KStG 2002 n.F. auslösende schädliche Beteiligungserwerb während des laufenden Wirtschaftsjahres erfolgt, ein bis zu diesem Zeitpunkt in diesem Wirtschaftsjahr erzielter Gewinn mit dem bisher noch nicht genutzten Verlust verrechnet werden (gegen das BMF-Schreiben vom 4. Juli 2008, [X.], 736, [X.]. 31 Satz 2). Die Finanzbehörden haben sich dafür ausgesprochen, in dieser Rechtsfrage bis zu einer endgültigen Entscheidung über die allgemeine Anwendung dieser Entscheidung prinzipiell [X.] zu gewähren (s. Finanzministerium des [X.], [X.] 2011 Nr. 10 vom 30. November 2011, geändert am 23. März 2012, VI 3011-S 2745-069, juris).

b) Die Antragstellerin hat im Streitjahr ausweislich ihres Jahresabschlusses Verkaufserlöse von 2.670.000 € (unter Inkaufnahme von Provisionen von 714.000 €) und insgesamt einen Jahresüberschuss erzielt. Feststellungen zum Zeitpunkt der Veräußerungsgeschäfte sind nicht getroffen worden. Die Zeitpunkte könnten vor den jeweiligen --nach Maßgabe des § 8c KStG 2002 n.[X.] gelegen haben. Insoweit könnte es auch im Streitfall in Betracht kommen, einen bis zum Zeitpunkt der [X.] in diesem Wirtschaftsjahr erzielten Gewinn mit dem bisher noch nicht genutzten Verlust zu verrechnen und damit die Kürzung des [X.] gegebenenfalls aufzuhalten.

c) Diese Feststellungen sind vom [X.] im zweiten Rechtsgang zu treffen.

3. Das [X.] hat die [X.] im Streitfall mit dem Argument verweigert, es fehle an einem besonderen Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Dieser Frage ist vom [X.] im zweiten Rechtsgang unter Würdigung des im Beschwerdeverfahren von der Antragstellerin [X.] und der folgenden Maßgaben nochmals nachzugehen.

a) Bei der [X.] von Steuerbescheiden wegen verfassungsrechtlicher Bedenken gegen die ihnen zugrunde liegenden Vorschriften folgt im Hinblick auf den Geltungsanspruch jedes formell verfassungsgemäß zustande gekommenen Gesetzes nach der bisher ständigen Rechtsprechung des [X.], dass der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes geltend machen muss. Geboten ist eine Interessenabwägung zwischen der einer [X.] entgegenstehenden konkreten Gefährdung der öffentlichen Haushaltsführung und den für eine [X.] sprechenden individuellen Interessen des Steuerpflichtigen ([X.]-Beschlüsse vom 20. Juli 1990 III B 144/89, [X.]E 162, 542, [X.] 1991, 104; vom 11. Juni 2003 I[X.]16/03, [X.]E 202, 53, [X.] 2003, 663; vom 7. Juli 2004 XI B 231/02, [X.] 2005, 178; in [X.]E 228, 149, [X.] 2010, 558). Bei der Abwägung kommt es maßgeblich einerseits auf die Bedeutung und die Schwere des durch die Vollziehung des angefochtenen Steuerbescheides eintretenden Eingriffs beim Steuerpflichtigen und andererseits auf die Auswirkungen einer [X.] hinsichtlich des Gesetzesvollzuges und des öffentlichen Interesses an einer geordneten Haushaltsführung an ([X.]-Beschlüsse in [X.]E 162, 542, [X.] 1991, 104; vom 19. August 1994 [X.]318, 319/93, [X.] 1995, 143; vom 27. August 2002 XI B 94/02, [X.]E 199, 566, [X.] 2003, 18; vom 9. März 2012 VII B 171/11, [X.] Steuerrecht --DStR-- 2012, 605, [X.]E …). Das Gewicht der ernstlichen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der betroffenen Vorschrift ist bei dieser Abwägung nicht von ausschlaggebender Bedeutung ([X.]-Beschlüsse vom 9. November 1992 [X.]137/92, [X.] 1994, 324; in [X.]E 228, 149, [X.] 2010, 558).

b) Ob an diesem Erfordernis uneingeschränkt festzuhalten ist (kritisch insoweit z.B. Niedersächsisches [X.], Beschluss vom 6. Januar 2011  7 V 66/10, E[X.] 2011, 827; [X.] in Beermann/ [X.], a.a.[X.], § 69 [X.]O Rz 179 ff.; Gräber/[X.], Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 69 Rz 113; [X.], [X.], 297; [X.] in Tipke/[X.], Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 69 [X.]O Rz 97; [X.], [X.] 2010, 800, 802 f.; einschränkend auch [X.] Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2011  12 V 12089/11, E[X.] 2012, 358), hat der Senat in seinem Beschluss vom 13. März 2012 I B 111/11 ([X.]E …) offengelassen. Auch im Streitfall müsste darüber nicht abschließend entschieden werden. Zwar hat die Antragstellerin, wie das [X.] hervorgehoben hat, im finanzgerichtlichen Verfahren in dieser Hinsicht nichts vorgetragen. Die Antragstellerin hat aber im Beschwerdeverfahren Sachvortrag zu ihrer aktuellen wirtschaftlichen Lage nachgeholt. Auch ohne Vorlage einer vom [X.] geforderten Liquiditätsplanung könnte auf der Grundlage dieser Angaben (zum Vermögensstand) und dem Vortrag einer drohenden Überschuldung festzustellen sein, dass ein gegenüber einem öffentlichen budgetären Interesse überwiegendes besonderes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin vorliegt. Denn während die Kürzung des [X.] bei summarischer Prüfung für die Antragstellerin zu einem steuerlichen Eingriff mit erheblichen wirtschaftlichen Folgen führt, ist die öffentliche Haushaltsführung in einem nur vergleichsweise geringen Maß betroffen, da eine die begehrte [X.] gewährende Entscheidung --anders als eine Entscheidung des [X.] nicht zu einer automatischen Anwendungssperre des Gesetzes in allen von ihm betroffenen Fällen führen würde (vgl. [X.], [X.], 325, 328).

c) Gegen eine Gewährung der [X.] spricht im Rahmen der Abwägung auch nicht, dass nach Auffassung des II. Senats des [X.] im [X.]-Verfahren regelmäßig keine weiter gehende Entscheidung getroffen werden kann, als vom [X.] zu erwarten ist ([X.]-Beschlüsse vom 17. Juli 2003 II B 20/03, [X.]E 202, 380, [X.] 2003, 807; vom 5. April 2011 II B 153/10, [X.]E 232, 380, [X.], 942; vom 4. Mai 2011 II B 151/10, [X.] 2011, 1395). Sei zu erwarten, dass das [X.] lediglich die Unvereinbarkeit eines Gesetzes mit dem Grundgesetz (GG) ausspreche und dem Gesetzgeber nur eine Nachbesserungspflicht für die Zukunft aufgebe, könne keine [X.] gewährt werden ([X.] in [X.]E 202, 380, [X.] 2003, 807). Ob dieser Spruchpraxis zu folgen ist, könnte im Streitfall --wie ebenfalls schon im Senatsbeschluss I B 111/11-- dahinstehen (grundsätzlich ablehnend [X.] in Beermann/[X.], a.a.[X.], § 69 [X.]O Rz 180.1; Gräber/ [X.], a.a.[X.], § 69 Rz 113; [X.] in Tipke/[X.], a.a.[X.], § 69 [X.]O Rz 96; [X.], [X.], 325, 328 f.). Es ist nicht zu erwarten, dass das [X.] dem Gesetzgeber nur einen Regelungsauftrag für die Zukunft erteilen wird, überdies soll eine pro-futuro-Wirkung nur die Ausnahme darstellen; auch dürfen bei der Unvereinbarkeit eines Gesetzes mit Art. 3 Abs. 1 GG Gerichte und Verwaltungsbehörden die Norm grundsätzlich nicht mehr anwenden (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 6. März 2002  2 BvL 17/99, [X.]E 105, 73, [X.] 2002, 618).