Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2009, Az. XI ZR 264/08

[X.] BESCHLUSS [X.] ZR 264/08 vom 17. September 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] am 17. September 2009 beschlossen: Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 3). Die Kostenentscheidung im Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 28. Juli 2008 bezüglich der Kosten erster und zweiter Instanz wird abgeändert und wie folgt neu ge-fasst: Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des [X.] tragen der Kläger, die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 3) jeweils 1/3. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2). Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) tragen diese jeweils selbst. Der Streitwert für das Revisionsverfahren beträgt für die [X.] bis zur Erledigungserklärung 53.685,65 •, für die [X.] danach bis zu 9.000 •. - 3 - Gründe: 1 Die auch in der Revisionsinstanz zulässige Erledigungserklärung führt dazu, dass gemäß § 91 a ZPO über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden ist, ohne dass dabei schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen abschließend geklärt werden können (vgl. [X.], Beschluss vom 20. September 2006 - [X.], [X.], 84, [X.]. 2 m.w.[X.]). 1. Bei der danach vorzunehmenden summarischen Prüfung hätte das Berufungsurteil voraussichtlich keinen Bestand gehabt, soweit die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des [X.] in Bezug auf die Beklagte zu 3) zurückgewiesen worden ist. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hätte die Klage gegen die Beklagte zu 3) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung eines Beratungsvertrages Erfolg gehabt. 2 a) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Anlageberater, der seinen Kunden unter Verwendung eines fehlerhaften Prospektes über eine bestimmte Fondsanlage berät, nicht darlegungs- und be-weispflichtig dafür ist, dass er den [X.] in dem [X.] richtig gestellt hat. 3 aa) Im Ansatz zutreffend ist, dass derjenige, der Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung geltend macht, dafür die Darlegungs- und Beweis-last trägt, wobei aber die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu [X.] sind (st. Rspr., vgl. u.a. Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - [X.] ZR 174/99, [X.], 1685, 1686 m.w.[X.]). 4 - 4 - [X.]) Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass derjenige Anlagebera-ter, der - was vorliegend unstreitig ist - dem [X.] in dem Bera-tungsgespräch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner Beratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, den Anleger falsch bera-ten hat. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes (vgl. zur Fehlerhaftigkeit des Prospektes [X.], Urteil vom 6. März 2008 - [X.], [X.], 725, [X.]. 22, vgl. auch [X.] vom 19. Mai 2009 - [X.] ZR 342, 345, 346/08) fest. Sie entfällt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist aber der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (vgl. [X.], Urteil vom 5. März 2009 - [X.], [X.], 739, [X.]. 14 m.w.[X.] zur Plausibilitätsprü-fung). Vorliegend kommt hinzu, dass der Zeuge [X.]nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 3) unstreitig den [X.] nicht berichtigt hat. 5 b) Auch die Hilfsbegründung des [X.], die Beklagte zu 3) treffe kein Verschulden, weil sie sich auf das [X.] habe verlassen dürfen, ist rechtsfehlerhaft. Das Verschulden der Beklagten zu 3) wird vermutet (§ 282 BGB aF). Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlas-ten will, darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft ([X.], Urteil vom 18. Januar 2007 - [X.], [X.], 542, [X.]. 18). 6 aa) Ein Anlageberater ist nach der Rechtsprechung des Senats ([X.]Z 178, 149, [X.]. 12 m.w.[X.]) selbst zur Überprüfung des [X.]. Er kann sich hierzu zwar eines Gehilfen bedienen (Senat aaO, [X.]. 16); die Beklagte zu 3) hat aber vorgetragen, die frühere Beklagte zu 2) nicht [X.] zu haben. Entgegen der Ansicht des [X.] war der [X.] auch nicht "extrem schwer" feststellbar, sondern unmittelbar aus dem 7 - 5 - Prospekt ersichtlich, so dass ihn die Beklagte zu 3) bei der ihr obliegenden ge-botenen kritischen Prüfung hätte erkennen können. 8 [X.]) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann sich die [X.] zu 3) auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie bereits für eine fahrlässige Falschberatung haftet und bei Fahrlässigkeit das Verschulden nur dann entfällt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. [X.]Z 118, 201, 208). Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 3) vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen. Es gab im [X.]punkt des [X.]s entgegen ihrer Ansicht keine Recht-sprechung, die es einer Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Kapi-talanlegeempfehlungen abgibt, erlaubt hätte, ihrer Prospektprüfungspflicht nicht nachzukommen. Das Gegenteil ergab sich aus dem Bond-Urteil des erkennen-den Senats ([X.]Z 123, 126, 129).
2. Die Beklagte zu 3) hat daher die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Die Kostenentscheidung des [X.] ist wie geschehen 9 - 6 - abzuändern. Hinsichtlich der Kostenentscheidung des [X.] bleibt es bei der Kostenentscheidung des [X.] vom 19. Mai 2009. [X.] Joeres

[X.] Ellenberger [X.]: [X.], Entscheidung vom 31.07.2006 - 27 O 2831/05 - [X.], Entscheidung vom 28.07.2008 - 21 U 4527/06 -