Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 586/07 Verkündet am: 12. Mai 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 282 (Fassung: [X.]), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: [X.])
a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG verjährt ist (Fortführung von [X.] 170, 226). b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unter-lassener Aufklärung über Rückvergütungen.
[X.], Urteil vom 12. Mai 2009 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. Mai 2009 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 7. Zivilse-nats des [X.] vom 19. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H.

GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zu-sammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch. 1 [X.] erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streiti-gen - [X.] mit Mitarbeitern der [X.] am 15. Februar 2 - 3 - 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die [X.] für 141.478,21 • Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 • Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht beson-ders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneige-nen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin infor-miert, nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 • und der Aktien für 54.908,60 • hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter [X.] von 511,58 • die Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 127.611,13 • zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen [X.] beantragt. 3 Das [X.] hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das [X.] zurückgewiesen. Auf die Revision des [X.] hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 ([X.] 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die [X.] durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der [X.] und der [X.] zustande gekommenen Beratungsvertrag ver-letzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vor-sätzlichem Handeln der [X.] nicht nach § 37a WpHG verjährt ist. 4 - 4 - Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen [X.] zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 • nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das [X.] hat die Berufung des [X.] nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K.

erneut zurückgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter. 5 Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. 6 [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 351 veröffent-licht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter [X.]habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht [X.] als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe 8 - 5 - daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus. 9 Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisati-onsverschulden der [X.] berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den [X.] der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte [X.] Verhalten eines Entscheidungsträgers der [X.] erkennen. Auch das weitere Vorbringen des [X.], das zuständige Vorstandsmitglied der [X.] sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu verge-wissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der [X.] die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der [X.] durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich. Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensin-terna der [X.] naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der [X.] durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der [X.] nach § 31 [X.] oder § 278 [X.] zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 [X.] (§ 282 [X.] aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf [X.] - 6 - lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
I[X.] Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheiden-den Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der [X.] ob-liegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint. 11 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings ange-nommen, dass dem Anlageberater [X.] das Bewusstsein der [X.] seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen [X.] , die in der [X.] nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erken-nen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen. 12 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzli-ches Organisationsverschulden der [X.] verneint. 13 Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des [X.] so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbei-tern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur [X.] steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. [X.] 135, 202, 14 - 7 - 205 ff.; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). [X.] ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der [X.] gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären ([X.], [X.], 93, 104; [X.], [X.], 197, 201).
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und [X.]pflicht (§§ 666, 667 [X.], § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. [X.] 114, 87, 91; 146, 235, 239 und [X.], Urteil vom 17. Oktober 1991 - [X.], [X.], 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissi-ons-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. [X.] vom 3. Juni 1997, [X.]), nach der eine zivilrecht-liche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre [X.] und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offen-bart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig ange-sehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des [X.] (die Revision hat sich [X.] noch auf [X.] 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - [X.] ZR 70/88, [X.], 1047, 1051 bezogen) zu [X.] und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich [X.] - 8 - hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweis-last für ein vorsätzliches Handeln der [X.] verkannt hat. 16 b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die [X.] und Beweislast für vorsätzliches Handeln der [X.] trage der Kläger. [X.]) Nach § 282 [X.] aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrläs-sigkeit (§ 276 [X.]). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. [X.]/ [X.], 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 [X.] aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] nF) nicht verein-bar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung spre-chen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der [X.] hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach [X.] ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide [X.] nicht vorliegen ([X.] 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; [X.], [X.], 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger aus-nahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln 17 - 9 - vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
[X.]) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den [X.] der [X.], weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Bera-tungspflichtverletzung der [X.] nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 ([X.] ZR 155/92, [X.], 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den [X.] nach § 393 [X.], bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die [X.] verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die [X.] grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 [X.]). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des [X.] wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des [X.] nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln [X.] werden kann und bei dem der Vorsatz zum [X.] - 10 - hört (Ellenberger in [X.]/Clouth/Lang, [X.], Rn. 864). 19 cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 ([X.] ZR 411/06, [X.], 1596, [X.]. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 [X.] betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalan-lagevermittlers nach § 123 [X.], für das der Anspruchsteller darlegungs- und beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbun-denen Geschäft nach den Grundsätzen des [X.] vom 25. April 2006 ([X.] 167, 239, [X.]. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 [X.]) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahms-weise ebenfalls der Anspruchsteller. c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen [X.] feststeht, dass die Beklagte ihre Anlagebe-rater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzu-klären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den [X.] der [X.] in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. [X.] 69, 128, 143; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 276 Rn. 11). 20 - 11 - II[X.] 21 Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur wei-teren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffne-ten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des [X.] nach §§ 675, 666, 667 [X.] bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 ([X.]O) eine Aufklä-rungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für mög-lich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der [X.] aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Infor-mation ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erfor-derliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der [X.] Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die [X.] später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklä-rungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung auf-klärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der [X.] 22 - 12 - beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeach-tet gelassen hätte (vgl. [X.] 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch [X.], Urteil vom 2. März 2009 - [X.], [X.], 789, [X.]. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in [X.]/ Clouth/Lang, [X.] Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm [X.] verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die [X.] erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Ver-haltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergü-tungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der [X.] abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, - 13 - bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 56/05, [X.], 487, [X.]. 27, insoweit in [X.] 170, 226 nicht abgedruckt).
[X.] Joeres

[X.] Ellenberger [X.]: [X.], Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 [X.] 15075/03 - [X.], Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -