Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2016, Az. IX ZR 117/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:151216UIXZR117.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL

IX [X.]/16

Verkündet am:

15. Dezember 2016

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 320; [X.] § 95 Abs. 1 Satz 3
Haben die Parteien eines Werkvertrages vereinbart, dass die Fälligkeit des [X.] von der Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkassen und der Bauberufs-genossenschaft abhängen soll, ist diese Vereinbarung nach der Eröffnung des [X.] über das Vermögen des Bauunternehmers für den Verwalter bindend.

[X.], Urteil vom 15. Dezember 2016 -
IX [X.]/16 -
OLG Köln

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2016
durch [X.] [X.], die Richterin [X.], den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin [X.] und den Richter Meyberg

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Köln vom 3. Februar 2016 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 8. November 2013 eröffneten Insol-venzverfahren
über das Vermögen der G

GmbH (Schuldnerin). Die Schuld-nerin war im Gerüstbau tätig und erhielt Aufträge von der [X.].
Dazu gab es einen
Rahmenvertrag vom 2. Mai 2013, in dem es hieß:

"2.2 Die folgenden, gültigen Nachweise, die nicht älter als drei Monate sein dürfen, sind regelmäßig vom [X.] im Original beizu-bringen:

Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes

Unbedenklichkeitsbescheinigung der Betriebskrankenkasse

Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüst-baugewerbes

Unbedenklichkeitsbescheinigung der BauBG
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Nachweis (Mitarbeiterliste und Sozialversicherungsausweise

2.8 [X.] des Auftragnehmers sind erst bei Vorlage sämtlicher Unterlagen sowie Nachweise in der vertraglich verein-barten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Fälligkeits-bedingung ist der Auftraggeber berechtigt, Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten, auch wenn die Vertragsleis-tung vom Auftragnehmer bereits vollständig erbracht worden ist.

10.3 Zahlungen können zurückgehalten werden, wenn die unter Ziffern 2.2) dieses Vertrages aufgeführten, gültigen Nachweise beim AG nicht vollständig vorliegen."

In einer Zusatzvereinbarung vom 2. Mai 2013, welche die persönliche Verpflichtung des Geschäftsführers
der Schuldnerin zur Freistellung in [X.] auf "nicht abgeführte Steuern sowie Sozialbeiträge"
regelt, heißt es:

"Mir ist weiter bekannt, dass [X.] des [X.] erst dann zur Zahlung fällig werden, wenn von diesem seine Vorleistungsverpflichtungen nach Maßgabe des heute un-terzeichneten Rahmenvertrages vollständig erfüllt worden sind."

Der i-nem im August
2013
erteilten Auftrag. Die Schuldnerin hatte die ihr oblie-genden Werkleistungen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen vollständig erbracht, jedoch die vereinbarten Unbedenklichkeits-bescheinigungen nicht beigebracht, nachdem sie Mitarbeiter nicht angemel-det, Beiträge zur Bauberufsgenossenschaft nicht gezahlt und konkrete Lohnsummen nicht gemeldet hatte.

Die Beklagte hat den [X.] anerkannt, soweit er auf Zahlung Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozial-

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kasse des [X.] und derjenigen der Bauberufsgenossenschaft ab dem 17.
September 2013 gerichtet ist. Sie ist im Umfang ihres Anerkenntnisses ver-urteilt worden. Im Übrigen hat die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten [X.] gemäß § 320 BGB erhoben. Die auf unbedingte Zahlung gerichtete [X.] ist in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt
(vgl. [X.], 304): Die Verpflich-tung der Schuldnerin, die Unbedenklichkeitsbescheinigungen gemäß Nr. 2.2 des Rahmenvertrages vorzulegen, stehe nach dem Vertragszweck und dem Willen der Vertragsparteien in dem für § 320 Abs. 1 Satz
1 BGB erforderlichen [X.]. Die Parteien seien berechtigt, auch [X.] zu Hauptleistungspflichten zu erheben, die dann im Austausch-verhältnis zur Hauptleistungspflicht der Gegenseite stünden. Die Vorlage der Bescheinigungen sei im Rahmenvertrag ausdrücklich zur [X.] erhoben worden. Die Beklagte sei damit weiterhin zur [X.] berechtigt. Das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB sei grundsätzlich [X.].

Der Kläger habe konkludent die Erfüllung des beiderseits nicht [X.] erfüllten Vertrages verlangt, indem
er
den restlichen Werklohn gefordert ha-5
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be. Den restlichen Werklohn könne er nur verlangen, wenn er die geschuldeten Unterlagen vorlege. Er habe nicht dargetan, dass dies unmöglich sei. Ebenso wie er Restarbeiten erledigen könne, könne er
die Rückstände bei den Sozial-kassen und bei der Berufsgenossenschaft zahlen und dann die erforderlichen Unbedenklichkeitsbescheinigungen beibringen. Die Beklagte müsse
befürchten, gemäß § 28e Abs. 3a [X.] in Anspruch genommen zu werden, nachdem die Sozialkassen erhebliche Forderungen

zur Tabelle [X.] hätten.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung
im Ergebnis
stand.
Der Kläger kann den restlichen Werklohn nur nach Maßgabe des [X.] verlangen, also Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenk-lichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des [X.] und derjenigen der Baugenossenschaft ab dem 17. September 2013. Ein darüber hinausgehender Anspruch steht dem Kläger nicht zu.

1. Grundlage des Anspruchs des [X.] sind §§ 631, 632, 640 BGB in Verbindung mit dem im August 2013 geschlossenen Werkvertrag zwischen der Schuldnerin und der [X.]. Die Schuldnerin hat die vereinbarten [X.] mangelfrei erbracht. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der [X.] war der Werklohnanspruch jedoch erst bei Vorlage sämtlicher Unterlagen und Nachweise in der vertraglich vereinbarten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Voraussetzung sollte die Beklagte berechtigt sein, Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten. Die Schuldnerin hatte 8
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die geschuldeten Unterlagen und Nachweise bis zur Eröffnung des [X.] nicht vorgelegt. Der Kläger hat dies bisher ebenfalls nicht getan.

2. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat nicht die unbedingte Fällig-keit des restlichen [X.] zur Folge.

a) Die Vorschrift des § 41 [X.], nach welcher nicht fällige Forderungen in der Insolvenz als fällig gelten, betrifft Insolvenzforderungen (vgl. § 38 [X.]), nicht jedoch die Forderungen des Insolvenzschuldners gegen Dritte.

b) Soweit die
vertraglichen Regelungen zivilrechtlich wirksam sind und die
[X.] keine Sondervorschriften bereithält, kann der Verwalter für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen, als dem Insolvenzschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen seinen Vertragspartner zustanden. Er hat den vertraglichen Anspruch des Schuldners in dem Zustand hinzunehmen, in dem er im Zeitpunkt der Eröffnung bestand
([X.], Urteil
vom 26. September 1985 -
VII ZR 19/85, [X.]Z 96, 34,
37;
vom 27. Mai 2003 -
IX ZR 51/02, [X.]Z 155, 87, 97). Hat der Schuldner vor der Er-öffnung den Anspruch auf Rückzahlung einer Vorleistung an einen Dritten ab-getreten, ist die Abtretung regelmäßig [X.] ([X.], Urteil vom 27. Mai 2003, S.
97 f). Eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im [X.] bindet auch den Verwalter, welcher beim Einzug einer Forderung aus diesem Vertrag die vom Schuldner vor der Eröffnung wirksam geschaffene Rechtslage insoweit hinzunehmen hat ([X.], Beschluss vom 30.
Juni 2011 -
III ZB 59/10, [X.], 634
Rn. 14; Urteil vom 25. April 2013
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IX ZR 49/12, [X.], 934 Rn. 8 ff).

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c) Für [X.] gelten insoweit keine Besonderheiten. Der Insolvenzverwalter eines Werkunternehmers ist an die Vereinbarung eines
[X.] gebunden ([X.], Urteil vom 17. Dezember 1998 -
IX ZR 151/98, [X.], 72 f; vom 10. Juli 2003 -
IX ZR 119/02, [X.]Z 155, 371, 377). Er kann den restlichen Werklohn in einem solchen Fall erst nach Ablauf der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche verlangen. Hängt die Fällig-keit des [X.] von der Vorlage bestimmter Bescheinigungen und Nachweise ab, hat der Insolvenzverwalter diese Bescheinigungen und Nach-weise beizubringen.

3. Die Rechtsfragen, um die in den Vorinstanzen gestritten wurden, sind überwiegend nicht entscheidungserheblich.

a) Das gilt zunächst für die Frage, ob der Werkvertrag
im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
von beiden Seiten nicht vollständig erfüllt
war
(§
103 Abs. 1 [X.]). Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] hindern auch ausstehende Nebenleistungen die Annahme einer voll-ständigen Erfüllung
([X.], Urteil vom 17. März 1972 -
V
ZR 53/70, [X.]Z 58, 246, 249 zu § 36 [X.]; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 103 Rn. 123; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 103 Rn. 70; [X.]/Ringstmeier, [X.], 19. Aufl., §
103 Rn. 18; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2. Aufl., §
103 Rn. 16).
In der Kommentarliteratur wird teilweise vertreten, dass nur selb-ständige Nebenpflichten die Anwendbarkeit des §
103 [X.] rechtfertigten, Pflichten also, die einen klagbaren Anspruch gewähren und dem [X.] dienen ([X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 103 Rn. 58). Nach ande-rer Ansicht ist ein gegenseitiger Vertrag nur dann im Sinne von § 103 [X.] [X.] nicht erfüllt, wenn es sich bei den im Zeitpunkt der Eröffnung noch [X.] Leistungen um im [X.] stehende Hauptleistungspflichten 13
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handelt ([X.]/[X.], [X.], § 103 Rn. 109, 111 unter Hinweis auf die Se-natsurteile vom 10. Juli 2003 -
IX ZR 119/02, [X.]Z 155, 371, 374 und vom 22.
Januar 2009 -
[X.], [X.], 471 Rn. 15). Die Vorschrift des §
103 [X.] regele die Fortgeltung des [X.]s in der Insolvenz; deshalb müssten bei
Insolvenzeröffnung auch noch in diesem Verhältnis stehende Ansprüche bestehen. Hätte die Schuldnerin
den Vertrag im Sinne von § 103 [X.] [X.] erfüllt, bestünde das in dieser Vorschrift geregelte Wahlrecht nicht. Der Klä-ger könnte den Werklohnanspruch aus diesem Vertrag unmittelbar geltend ma-chen. Auf die Frage der Fälligkeit des Anspruchs hat die Frage der [X.] des § 103 [X.] jedoch keinen Einfluss.

b) Geht man mit der bisherigen Senatsrechtsprechung von einem im Zeitpunkt der Eröffnung beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag aus, [X.] sich ebenfalls nichts. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ließ die bei-derseitigen Ansprüche unberührt, nahm ihnen jedoch ihre Durchsetzbarkeit ([X.], Urteil vom 25. April 2002 -
IX ZR 313/99, [X.]Z 150, 353, 359; vom 7.
Februar 2013 -
IX ZR 218/11, [X.]Z 196, 160 Rn. 8; vom 19. November 2015 -
IX ZR 198/14, [X.], 128 Rn. 18; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., §
103 Rn. 13). Verlangt der Insolvenzverwalter in dieser Lage die Erfüllung des Anspruchs zur Masse, liegt darin in aller Regel die
Erfüllungswahl im Sinne von §
103 Abs. 1 [X.]; denn diese ist Voraussetzung der Durchsetzung des [X.] (vgl. [X.], Urteil
vom 10. Juli 2003,
aaO S.
376;
vom 19. November 2015, aaO).
Aber auch die Frage der Erfüllungswahl ist nicht entscheidungser-heblich.
Lehnt der Verwalter die Erfüllung des Vertrages ab oder belässt er es bei dem Zustand der Hemmung der beiderseitigen Ansprüche, kann er den [X.] nicht geltend machen.
Von diesem Grundsatz gibt es
zwar
Ausnahmen.
In einem Urteil vom 22. Januar 2009 ([X.], [X.], 471 Rn. 15) heißt es, die Vorschrift des § 103 [X.] sei unanwendbar, wenn der Verwalter einen 16
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nicht im [X.] wurzelnden Anspruch geltend mache.
Wie weit dieser Grundsatz
verallgemeinerungsfähig ist, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger klagt einen Werklohnanspruch ein, damit einen im [X.] ste-henden Anspruch, der sicher unter § 103 [X.] fällt.

c) Entgegen der Ansicht der Revision macht die Beklagte
kein Zurückbe-haltungsrecht aus § 273 BGB
mit dem Ziel der
in der [X.] nicht vorgesehenen
abgesonderten Befriedigung einer eigenen Forderung
oder der Forderung eines Dritten
geltend.
Die Vertragsparteien haben die Zahlung des [X.] nicht nur von der vollständigen und mangelfreien Erstellung des ge-schuldeten Werkes abhängig gemacht, sondern auch von der Vorlage der im Vertrag näher beschriebenen Bescheinigungen und
Nachweise. Bedenken ge-gen die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung (§ 311 Abs. 1 BGB) werden von der Revision mit Recht nicht erhoben.
Dass es sich insoweit um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele, ist nicht vorgetragen worden.

4. Das Ergebnis des Berufungsgerichts steht
schließlich
nicht im [X.] zur bisherigen Senatsrechtsprechung oder zu Grundsätzen des Insol-venzrechts.

a) Im Urteil vom 2. Dezember 2004 ([X.], [X.]Z 161, 241, 251) hat der Senat angenommen, dass die gesetzliche Pflicht des Unternehmers (im konkreten Fall: des [X.]) zur Abführung
der Sozialversi-cherungsbeiträge nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zur Entgeltpflicht des Bestellers (im konkreten Fall: des Verleihers) steht. Der Entleiher verspre-che das Entgelt nicht als Gegenleistung dafür, dass der Verleiher seinen ge-setzlichen Pflichten als Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nachkom-me. Im damaligen Fall ging es jedoch um eine Pflicht, welche den
Arbeitgeber 17
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kraft Gesetzes trifft. Anders als im vorliegenden Fall hatten die dortigen [X.] die Entgeltpflicht des Entleihers nicht von der Vorlage einer Un-bedenklichkeitsbescheinigung des [X.] abhängig ge-macht.

b) Die Geltendmachung
fehlender Fälligkeit entspricht hier nicht einer
nach § 95 Abs. 1 Satz 3
[X.] verbotenen Aufrechnung. Wäre die Beklagte ge-mäß § 28e Abs. 3a [X.] als [X.] für nicht abgeführte Gesamtsozialversi-cherungsbeiträge in
Anspruch genommen worden, stünde
ihr ein Regressan-spruch gegen die Schuldnerin zu. Dann wäre zu prüfen, ob dieser Anspruch gegen den Anspruch auf restlichen Werklohn aufgerechnet werden könnte. Die Voraussetzungen des
Aufrechnungsverbots
des § 95 Abs. 1 Satz 3 [X.] wären
jedoch nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres erfüllt. Die Unbedenklichkeitsbe-scheinigung, deren Vorlage erst die Fälligkeit des [X.] begrün-dete, hätte frühestens mit der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch die [X.] ausgestellt werden können. Der Werklohn wäre daher nicht vor der Entstehung des Rückgriffanspruchs unbedingt und fällig geworden. Abgesehen davon geht es hier nicht um die Aufrechnung mit einem Rückgriffanspruch,

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sondern um die Abwehr des noch nicht einredefrei bestehenden Werklohnan-spruchs.

Kayser
[X.]
Pape

[X.]
Meyberg

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.10.2014 -
10 O 114/14 -

OLG Köln, Entscheidung vom 03.02.2016 -
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