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PDF anzeigen [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 15. Dezember 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 767 Abs. 1 Satz 3 Eine [X.]ürgschaft, die für [X.] aus einem [X.]auvertrag übernommen worden ist, erstreckt sich gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch dann nicht auf [X.] aus später vom Auftraggeber verlangten [X.] nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 [X.]/[X.], wenn für den [X.]ürgen bei Abschluss des [X.] erkennbar war, dass der [X.]auvertrag der [X.]/[X.] unterliegt. [X.], Urteil vom 15. Dezember 2009 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2009 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 12. März 2008 wird auf deren Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin nimmt die beklagte [X.]ank als [X.] auf Zahlung von Rest-werklohn für [X.]auleistungen in Anspruch, mit denen sie über den ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang hinaus nachträglich beauftragt worden ist. 1 Die [X.]eklagte übernahm am 12. Juli 2004 unter anderem zwei [X.]ürgschaf-ten bis zu einem Höchstbetrag von jeweils 50.000 • (Nr. –
2 und – 3) zur Sicherung von [X.] der Klägerin gegen die [X.] (im Folgenden: Hauptschuldnerin) aus einem am 21. Juni 2004 geschlossenen [X.] (Nr. –
) über [X.] an einem [X.]auwerk. In diesem Vertrag mit einer [X.]summe von 435.036,68 • wurde die Geltung der [X.]/[X.] vereinbart. In der Folgezeit erteilte die Hauptschuldnerin der Klägerin mehrere Nachtragsaufträ-ge, für die zusätzlicher Werklohn von 253.932,62 • anfiel. Über das Vermögen 2 - 3 - der Hauptschuldnerin wurde am 1. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröff-net. 3 Über [X.]ürgschaftsansprüche der Klägerin gegen die [X.]eklagte, die Entgelt für im Werkvertrag von [X.]eginn an vereinbarte Leistungen betreffen, ist durch Teilanerkenntnisurteil entschieden worden. Mit dem noch rechtshängigen Teil der Klage in Höhe von 54.496,33 • nebst Zinsen nimmt die Klägerin die [X.] als [X.] zunächst aus dem nach Erlass des [X.] verblie-benen Rest der [X.]ürgschaft Nr. – 2 und im Übrigen aus der [X.]ürgschaft Nr. – 3 ausschließlich für [X.] aus [X.] in Anspruch. Das [X.] hat die Klage, soweit der Anspruch nicht anerkannt [X.] ist, abgewiesen. Die [X.]erufung der Klägerin ist zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. 5 I. Das [X.]erufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in [X.], 1036 ff. veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt [X.]: 6 - 4 - Die [X.]ürgschaft der [X.]eklagten erstrecke sich nicht auf [X.] zu dem ursprünglichen [X.]auvertrag. Nach § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] werde durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach Übernahme der [X.]ürgschaft vornehme, die Verpflichtung des [X.]ürgen nicht erweitert. Das sei Ausdruck des allgemein das [X.]ürgschaftsrecht beherrschenden [X.]estimmtheitsgrundsatzes. Eine [X.]ürgschaft sei nicht ausreichend bestimmt oder bestimmbar, wenn sie auf alle denkbaren [X.] ausgedehnt würde. Einseitige [X.] durch den Auftraggeber nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 [X.]/[X.] könnten zu einer erheblichen Verteuerung der [X.]auleistungen führen und hätten deshalb eine nicht mehr kalkulierbare Ausweitung des Umfangs der [X.]ürgschaft zur Fol-ge. Im Fall von § 1 Nr. 4 Satz 1 [X.]/[X.] komme die Unsicherheit hinzu, ob die Voraussetzung erfüllt sei, dass die zusätzliche Leistung erforderlich sei. Eine Differenzierung zwischen [X.] durch einseitige Erklärung des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 [X.]/[X.] und [X.] durch gesonderte Vereinbarung der [X.] nach § 1 Nr. 4 Satz 2 [X.]/[X.] sei oft nur mit Schwierigkeiten möglich und deshalb ungeeignet. Daher ergebe sich die [X.]estimmbarkeit der [X.] vorliegend auch nicht daraus, dass die Regelungen der [X.]/[X.] [X.]estandteil des [X.]auvertrages seien. Vor diesem Hintergrund komme es nicht darauf an, ob es sich hier um [X.] gemäß § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 [X.]/[X.] oder solche gemäß § 1 Nr. 4 Satz 2 [X.]/[X.] handele. 7 II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das [X.]erufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die [X.]eklagte als [X.] gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] nicht für die hier 8 - 5 - noch streitigen Werklohnverbindlichkeiten der Hauptschuldnerin haftet, die durch [X.] nach Abschluss des [X.] begrün-det worden sind. 9 1. Nach § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] wird die Verpflichtung des [X.]ürgen durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der [X.]ürgschaft vornimmt, nicht erweitert. Das ist hier der Fall. a) Die der Klage im Revisionsverfahren noch zugrunde liegenden Werk-lohnforderungen sind nach dem unstreitigen Sachverhalt ausschließlich Entgelt für Leistungen, die zum Zeitpunkt der [X.] am 12. Juli 2004 noch nicht vereinbart waren. Sie sind insbesondere nicht in der Leistungsbe-schreibung des in der [X.]ürgschaftsurkunde genannten [X.] vom 21. Juni 2004 enthalten, sondern erst nach Übernahme der [X.] entweder durch einseitige Erklärung der Hauptschuldnerin gemäß § 1 Nr. 3 bzw. § 1 Nr. 4 Satz 1 [X.]/[X.] oder durch eine zwischen der Hauptschuld-nerin und der Klägerin getroffene Vereinbarung gemäß § 1 Nr. 4 Satz 2 [X.]/[X.] beauftragt worden. Damit ist der Teil der [X.], für den die [X.] als [X.] in Anspruch genommen wird, durch ein dem Abschluss des [X.] zeitlich nachfolgendes Rechtsgeschäft der Hauptschuld-nerin (§ 767 Abs. 1 Satz 3 [X.]) begründet worden. 10 b) Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für zusätzliche Leistungen ist nicht bereits mit der [X.]ezugnahme auf die [X.]/[X.] in dem [X.] vom 21. Juni 2004 entstanden. Vielmehr mussten nach § 1 Nr. 3, Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 [X.]/[X.] die jeweiligen Aufträge wirksam erteilt werden, bevor nach § 2 Nr. 5, [X.], Nr. 7 Abs. 2 [X.]/[X.] ein über die ursprüngliche Werklohn-forderung der Klägerin hinausgehender Vergütungsanspruch entstehen konnte (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.], [X.], 790, 792). 11 - 6 - Erst diese Willenserklärungen des Auftraggebers, die zu dessen freier Disposi-tion stehen, weiten den Leistungsumfang des [X.] aus. 12 2. Die Revision rügt zu Recht, dass das [X.]erufungsgericht eine Ausle-gung des Wortlauts der [X.]ürgschaftsurkunde unterlassen und sich nicht mit den Angriffen der [X.]erufung gegen die Auslegung dieser Urkunde durch das [X.] auseinandergesetzt hat. Deswegen kann der Senat - unabhängig davon, ob es sich bei der [X.]ürgschaftsurkunde insoweit um Allgemeine Geschäftsbe-dingungen handelt - diese Auslegung selber vornehmen. Danach hat die [X.], wie bereits die Auslegung durch das [X.] ergeben hat, weder ausdrücklich noch konkludent erklärt, sie wolle die Haftung für [X.] aus nachträglichen [X.] übernehmen. a) Die [X.]eklagte hätte sich allerdings - auch in Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen - wirksam zu einer [X.]ürgschaft für unbestimmte künftige Forderungen verpflichten können, da die Übernahme von [X.]ürgschaften zu ihrem Geschäfts-betrieb gehört und die Einstandspflicht entgeltlich übernommen wurde (vgl. [X.], Urteile vom 24. September 1998 - [X.], [X.], 2186, 2188 und vom 29. März 2001 - [X.], [X.], 1517, 1518). In der [X.]surkunde werden jedoch künftige [X.] und dafür anfal-lender Werklohn nicht erwähnt. Auch die [X.]ezugnahme auf "voraussichtliche Vergütungsansprüche" und die [X.]ezeichnung der Hauptforderung als "[X.] aus erbrachten [X.]auleistungen" dienen lediglich der Identifizie-rung der durch die [X.]ürgschaft zu sichernden Forderung aus dem näher be-zeichneten [X.] vom 21. Juni 2004. Ein Erklärungsinhalt, die [X.] wolle damit zugleich für noch nicht beauftragte Zusatzleistungen in unbekannter Höhe einstehen, kann dieser Wortwahl nicht entnommen werden. 13 - 7 - b) Dieser Auslegung der [X.]ürgschaftsurkunde steht - anders als die Revi-sion meint - auch nicht die Tatsache entgegen, dass der [X.]eklagten bei [X.] des [X.] der [X.] nicht vorgelegen hat. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers besitzt dieser Umstand nicht den Erklärungswert, die [X.]eklagte wolle damit in Abweichung von der gesetzli-chen Regelung in § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch die Haftung für nachträgliche rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung übernehmen. [X.] sagt die von der Revision angesprochene Verpflichtung der Hauptschuldne-rin zur Sicherheitsleistung für Nachträge nichts darüber aus, ob gerade die [X.] [X.]ürgschaften solche [X.] sichern sollen. Da zudem gemäß § 648a [X.] zusätzlicher Werklohn erst nach Erteilung eines [X.] gesichert werden muss, spricht auch die zeitliche Abfolge nicht dafür, dass bereits die bei Abschluss des [X.] zu stellende [X.]ürgschaft sich auf solche künftige Forderungen erstrecken sollte. 14 3. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt die Geltung der [X.]/[X.] für den [X.]auvertrag nicht die Auslegung des [X.], es sei eine Haftung des [X.]ürgen für Werklohn vereinbart worden, der gemäß § 2 Nr. 5, [X.], Nr. 7 Abs. 2 [X.]/[X.] für nach [X.] vorgenommene [X.] angefallen ist. 15 a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob ein Anspruch auf Werklohn für vom Auftraggeber verlangte [X.] nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 [X.]/[X.] von einer [X.]ürgschaft auch dann umfasst wird, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung in dem [X.]ürgschafts-vertrag nicht getroffen worden ist. 16 Nach einer Meinung sichert eine [X.]ürgschaft, die sich auf einen der [X.]/[X.] unterliegenden Werkvertrag bezieht, nicht nur den ursprünglichen [X.] - 8 - lohn, sondern zugleich auch zusätzliches Entgelt für zulässige Auftragserweite-rungen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 11. Aufl., § 17 [X.]/[X.] Rn. 53; [X.], [X.], 1121, 1126 ff.; [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 17 [X.]/[X.] Nr. 4 Rn. 99a; Kapellmann/[X.]/Thierau, [X.]/[X.], 2. Aufl., § 17 Rn. 64 ff.; [X.], [X.]-Kommentar, [X.]recht, Stand 26. Mai 2009, § 648a Rn. 39; [X.], [X.], 421, 423; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 767 Rn. 10; [X.], [X.], 170, 182 f.; Thierau, Jahrbuch des [X.], [X.], 74 f.; Weise, Sicherheiten im [X.]aurecht, 1999, [X.] Rn. 101; Weise, [X.] 2005, 549 f.; vgl. auch [X.], [X.], 836, 838, allerdings im Ergebnis auf eine spezielle Regelung im Haupt-vertrag abstellend). Durch die Einbeziehung der [X.]/[X.] in den [X.]auvertrag sei ein Leistungsbestimmungsrecht des Werkbestellers begründet worden, das der [X.]ürge durch Übernahme einer [X.]ürgschaft, die sich auf diesen [X.]auvertrag er-strecke, akzeptiert habe. Nach Ansicht eines Teils der Rechtsprechung (vgl. [X.], [X.], 1316, 1317 f.; [X.], [X.], 1760) sowie von Stimmen in der Literatur (vgl. [X.] in Erman, [X.], 12. Aufl., § 767 Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 11. Aufl., § 1 [X.]/[X.] Rn. 113; Maser, [X.], [X.], 564 ff.; [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 767 Rn. 3; [X.], [X.], 175, 178 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2002, 509, 516; [X.], Sicherheiten für die [X.], [X.], Stand 9. Juni 2009, Rn. 209 ff. m.w.N.; [X.], [X.], 588) verstößt eine solche für den [X.]ürgen nicht kalkulierbare Haftungsausweitung gegen § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] und verletzt das Gebot ausreichender [X.]estimmtheit der [X.]ürgenhaftung bei Vertragsschluss. 18 - 9 - b) Nach Auffassung des Senats ist eine [X.]ürgschaft für [X.] nicht schon deswegen als Übernahme auch der Haftung für Entgeltforde-rungen aus [X.] nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 [X.]/[X.] zu werten, weil der [X.]auvertrag für den [X.]ürgen erkennbar der [X.]/[X.] unterliegt. 19 20 aa) Der Revision ist allerdings einzuräumen, dass gegen eine Erstre-ckung der [X.] auf nachträglich entstandene Forderun-gen keine [X.]edenken bestehen, wenn diese zusätzliche Haftung für künftige Forderungen nach Grund und Umfang bei Vertragsschluss für den [X.]ürgen klar erkennbar ist ([X.] 142, 213, 220; [X.], Urteile vom 13. Juni 1996 - [X.], [X.], 1391, 1392 f. und vom 29. März 2001 - [X.], [X.], 1517, 1518 jeweils zu [X.]). Nach diesen Grundsätzen ist in der Rechtsprechung ([X.], Urteil vom 6. April 2000 - [X.], [X.], 1141, 1142 f.; vgl. zu diesem Urteil auch [X.] 180, 257, [X.]. 31 ff.) ein [X.]ürgschaftsvertrag, der eine Darlehensforderung nebst Zinsen erfasste, ergänzend dahin ausgelegt worden, dass die [X.]ürgschaft nach Ablauf der Festschreibung des Zinssatzes eingetretene Zinsänderungen umfasst. [X.]) Dies rechtfertigt es jedoch - entgegen der Ansicht der Revision - nicht, eine [X.]ürgschaft, die [X.] für konkret vereinbarte [X.] sichert, ohne klare Haftungserklärung des [X.]ürgen auf Werklohn für [X.] nach § 1 Nr. 3 oder § 1 Nr. 4 Satz 1 bzw. Satz 2 [X.]/[X.] zu erstrecken. Aus der Sicht eines redlichen Vertragspartners will der [X.]ürge nicht ein von ihm in Entstehung und Höhe weder beeinflussbares noch kalkulierbares Haftungsrisiko aus künftigen Erweiterungen des [X.] übernehmen. Einem solchen Verständnis der [X.]ürgschaftserklärung steht das für die [X.] vertragswesentliche (vgl. [X.] 130, 19, 33) Verbot der Frem[X.]ispositi-on in § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] entgegen. Danach ist eine [X.]ürgschaftserklärung 21 - 10 - grundsätzlich nicht darauf gerichtet, für künftige Forderungen einzustehen, de-ren Grund und Höhe bei Vertragsschluss nicht klar erkennbar sind und auf de-ren Entstehung der [X.]ürge keinen Einfluss nehmen kann (vgl. [X.] 130, 19, 33; 142, 213, 215 ff.; [X.], Urteil vom 29. März 2001 - [X.], [X.], 1517, 1518). Eine [X.]elastung des [X.]ürgen mit Risiken, die Hauptschuldner und Gläubiger nachträglich schaffen können, widerspräche den Grundsätzen der das Vertragsrecht beherrschenden Privatautonomie (vgl. [X.] 130, 19, 27; [X.] 137, 153, 156). Damit sind die durch die genannten [X.] nach der [X.]/[X.] ausgelösten Ansprüche auf zusätzlichen Werklohn - anders als Forderungen aus der Anpassung eines in die [X.]ürgschaftshaftung einbezogenen Vertragszinses - von der [X.]ürgschaft für den ursprünglichen Leis-tungsinhalt nicht umfasst, da für den [X.]ürgen weder deren Entstehung abzu-schätzen noch ihre Höhe kalkulierbar ist. (1) Dies wird bei Vereinbarung zusätzlicher Leistungen nach § 1 Nr. 4 Satz 2 [X.]/[X.] auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Nach § 1 Nr. 4 Satz 2 [X.]/[X.] können die Parteien des [X.] ohne [X.]eschränkung auf die Anforderungen des bisher vereinbarten Werks neue Verträge schließen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 11. Aufl., § 1 [X.]/[X.] Rn. 138; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 1 Nr. 4 [X.]/[X.] Rn. 7; Kuß, [X.], 4. Aufl., § 1 [X.]/[X.] Rn. 53; [X.]/Roquette, [X.]/[X.], [X.]., § 1 Rn. 65) oder jedenfalls [X.] sachlich bis an die Grenze eines feh-lenden Zusammenhangs mit dem bestehenden [X.] vereinbaren (so einschränkend: Kapellmann/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 1 [X.]/[X.] Rn. 118). Die Einstandspflicht für Zahlungsansprüche aus solchen [X.] kann ein [X.]ürge ersichtlich nicht überblicken, so dass er sie bei verständiger Auslegung seiner Vertragserklärung auch nicht übernehmen will. 22 - 11 - (2) Eine Haftung für Werklohn, der nach § 1 Nr. 3 [X.]/[X.] für vom [X.] einseitig verlangte Änderungen des [X.] anfällt, ist für den [X.]ürgen ebenfalls nicht kalkulierbar. § 1 Nr. 3 [X.]/[X.] eröffnet im Grundsatz die Möglichkeit zu einer Leistungsmehrung ohne eine bei Vertragsschluss vorher-sehbare konkrete [X.]egrenzung (siehe dazu [X.], [X.], 175, 179 ff.; instruktiv: [X.], [X.], 1699, 1701 f.). Über die Änderung des [X.] durch den Auftragnehmer hinaus nennt § 1 Nr. 3 [X.]/[X.] keine [X.] Voraussetzungen für die Ausübung des [X.] und somit auch nicht für den Umfang der zusätzlichen Leistungen. Um einen mög-lichst störungsfreien Ablauf des [X.]auvorhabens zu sichern, wird der dabei ver-wendete [X.]egriff des [X.] nicht auf den technischen [X.]auinhalt begrenzt, sondern erfasst in weiter Auslegung auch sonstige Änderungen der [X.]auum-stände ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 1 Nr. 3 [X.]/[X.] Rn. 7; [X.], [X.]-Kommentar, [X.]recht, Stand 26. Mai 2009, § 631 [X.] Rn. 447 f.; [X.] in [X.]/[X.], Kompendium des [X.]aurechts, [X.]., [X.]04 f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 11. Aufl., § 1 [X.]/[X.] Rn. 105). Der Auftragnehmer hat diese neue Leistungsbe-stimmung hinzunehmen, soweit sie nicht gegen [X.] und Glauben verstößt (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 1 Nr. 3 [X.]/[X.] Rn. 11; [X.]/Roquette, [X.]/[X.], [X.]., § 1 Rn. 47; großzügiger [X.] in [X.][X.]/[X.]/[X.], [X.]-Kommentar, [X.]., § 1 [X.]/[X.] Rn. 61) oder es sich um eine völlig neuartige Leistung handelt (vgl. [X.]´scher [X.]-Komm./Jagenburg, 2. Aufl., § 1 Nr. 3 [X.]/[X.] Rn. 14; [X.] in [X.]/ [X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 11. Aufl., § 1 [X.]/[X.] Rn. 106, Rn. 108; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 1 Nr. 4 [X.]/[X.] Rn. 7; [X.]/Roquette, [X.]/[X.], [X.]., § 1 Rn. 65). Damit wird dem [X.] nicht nur ein Änderungsrecht zur Anpassung der [X.]auleistung an veränderte Umstände oder erst nach Vertragsschluss erkannte Erfordernisse eingeräumt, 23 - 12 - sondern die einseitige Gestaltungsmacht zugebilligt, das [X.]auvorhaben entspre-chend nachträglich geänderten [X.]edürfnissen oder neuen Wünschen zu erwei-tern (vgl. Kapellmann/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 1 [X.]/[X.] Rn. 83; [X.]™scher [X.]-Komm./Jagenburg, 2. Aufl., [X.]/[X.] § 1 Nr. 3 Rn. 3). 24 Das weite einseitige Vertragsänderungsrecht des Auftraggebers findet zwar im Verhältnis der Parteien des [X.] einen Ausgleich in dem [X.] nach § 2 Nr. 5 [X.]/[X.]. Dadurch wird aber der [X.]ürge nicht geschützt. Vielmehr träfe den [X.]ürgen das durch die Ausweitung des [X.] entstandene Zusatzrisiko ohne Kompensation. Da zudem der [X.]ürge re-gelmäßig keine Informationen dazu besitzen wird, ob und in welchem Umfang Ausweitungen des Auftrags drohen, kann er diese Risiken auch nur schwer [X.]. Deswegen kann eine [X.]ürgschaftserklärung, die solche [X.] nicht erwähnt, bei ausgewogener [X.]eurteilung der Vertragsinteressen beider Parteien auch bei einer der [X.]/[X.] unterliegenden Hauptforderung nicht dahin ausgelegt werden, der [X.]ürge wolle unter Verzicht auf den Schutz des § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch für solche [X.] einstehen. (3) Gleiches gilt für das Entgelt für zusätzliche Leistungen nach § 1 Nr. 4 Satz 1 [X.]/[X.]. Danach ist der Auftraggeber berechtigt, durch einseitige emp-fangsbedürftige Willenserklärung den Leistungsumfang des [X.], wenn dies zu einer erfolgreichen Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich ist ([X.] 131, 392, 398; [X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.], [X.], 790, 792 m.w.N.). Auch solche zusätzliche Leistun-gen, für die der Auftragnehmer nach § 2 [X.] Abs. 1 [X.]/[X.] einen Anspruch auf besondere Vergütung erwirbt ([X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.], [X.], 790, 792), sind für den [X.]ürgen nicht kalkulierbar. Der [X.] der Regelung, den vom Auftraggeber erstrebten Leistungserfolg zu er-reichen (vgl. [X.] 131, 392, 399), zieht dem Aufwand, der für solche [X.] - 13 - tungserweiterungen anfallen kann, keine im Vorhinein berechenbare Grenze. Die vom Auftragnehmer zusätzlich zu erbringenden Leistungen können viel-mehr von erheblichem Umfang sein (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 11. Aufl., § 1 [X.]/[X.] Rn. 126). Zwar können die Ver-tragsparteien des [X.] dieses Zusatzrisiko durch eine sorgfältige Klä-rung der technischen Voraussetzungen des vereinbarten Werkerfolgs reduzie-ren. Für den außenstehenden [X.]ürgen, der regelmäßig weder mit dem [X.] Leistungsumfang noch mit den technischen Details der dazu erforderli-chen [X.]ausauführung befasst ist, besteht hingegen diese Möglichkeit einer Risi-koabklärung nicht ohne weiteres. Zudem kann der [X.]ürge auch in diesem Fall - anders als der Auftragnehmer über § 2 [X.] Abs. 1 [X.]/[X.] - das Zusatzrisiko nicht durch erweiterte [X.] wirtschaftlich ausgleichen. (4) Ansprüche auf Werklohn für [X.] nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 S. 1 oder § 1 Nr. 4 [X.] [X.]/[X.] sind damit insgesamt für den [X.]ürgen bei Vertragsschluss weder im Grund noch im Umfang kalkulierbar. [X.]ei [X.] Auffassung seiner Vertragserklärung können deswegen verstän-dige Parteien des [X.] nicht davon ausgehen, der [X.]ürge wolle in [X.] von § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] solche Zusatzrisiken allein deswegen über-nehmen, weil auf den [X.]auvertrag die [X.]/[X.] Anwendung findet. Durch eine bloße Auswechslung gleichwertiger Teilleistungen ohne Erhöhung des [X.] insgesamt wird dagegen die Verbindlichkeit des [X.]ürgen nicht erweitert, so dass § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] regelmäßig nicht gilt. 26 (5) Auch außerhalb der besonderen Regelungen der § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 S. 1, [X.] [X.]/[X.] i.V.m. § 2 Nr. 5, [X.] Abs. 1 [X.]/[X.] begrenzt § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] die Haftung des [X.]ürgen für angepasste Leistungen. Der allgemeine Schutz vor vertraglichen Äquivalenzstörungen wird durch die Regelungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 [X.] gewährleistet (vgl. [X.] 27 - 14 - 160, 267, 274; [X.], Urteil vom 31. Mai 1990 - [X.], NJW 1991, 1478, 1479). Die Haftung des [X.]ürgen für ein danach vom Hauptschuldner geschulde-tes zusätzliches Entgelt ist ebenfalls nach § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] zu beurtei-len (vgl. [X.]/[X.]rödermann, 4. Aufl., § 767 Rn. 12; [X.]/[X.]/ No[X.]e in Schimansky/[X.]unte/[X.], [X.]ankrechts-Handbuch, [X.]., § 91 Rn. 118; vgl. auch [X.], [X.], 2382, 2384 f.). [X.]) Im Rahmen der Auslegung des [X.] wird damit das nach [X.] und Glauben von einem Gläubiger zu akzeptierende, berechtigte wirtschaftliche Interesse des am [X.]auvertrag nicht beteiligten [X.]ürgen nicht [X.] gewichtet als ein entsprechendes wirtschaftliches Interesse des [X.]. Zwar könnten die Parteien eines [X.] vereinbaren, dass der Auftragnehmer vom Auftraggeber angeforderte zusätzliche Leistungen ohne Mehrvergütung erbringen soll. Ohne eine solche Vereinbarung kann ein ver-ständiger Auftraggeber jedoch regelmäßig nicht davon ausgehen, der Auftrag-nehmer sei mit einseitigen Änderungen des Auftragsumfangs ohne Preisanpas-sungsanspruch einverstanden, da damit der Auftragnehmer von ihm in keiner Weise beherrschbare Risiken übernehmen würde ([X.] 176, 23, [X.]. 34 f.). Diese [X.]ewertung muss für einen [X.]ürgen entsprechend gelten. Auch dieser will aus der maßgeblichen Sicht redlicher Vertragsparteien keine Haftung für von ihm im Vorhinein nicht kalkulierbare Risiken aus nachträglichen [X.] übernehmen. Etwas anderes kann - ebenso wie bei einem Auftrag-nehmer (vgl. [X.] 176, 23, [X.]. 34) - nur unter strengen Voraussetzungen an-genommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall die Kläge-rin ausnahmsweise davon ausgehen durfte, die [X.]eklagte übernehme abwei-chend von § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] die Haftung auch für nachträgliche [X.], sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich. 28 - 15 - [X.]) § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] gilt auch für [X.]ürgschaften, die - wie im [X.] Fall - auf einen Höchstbetrag begrenzt sind. Das Verbot der Fremd-disposition soll den [X.]ürgen nicht in erster Linie vor einer nominalen Aufsto-ckung der [X.]ürgschaftsverpflichtung, sondern vor einer Haftung für zusätzliche Verbindlichkeiten schützen. Von einer [X.]ürgschaft sind damit nachträgliche rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung auch dann nicht ge-deckt, wenn die Hauptschuld einschließlich der späteren Erweiterungen den Höchstbetrag der [X.]ürgschaft nicht überschreitet ([X.] 165, 28, 34; [X.], Ur-teile vom 7. März 1996 - [X.], [X.], 766, 768 f. und vom 2. Juli 1998 - [X.], [X.], 1675, 1676). 29 ee) [X.]erechtigte Sicherungsinteressen des Auftragnehmers hinsichtlich des Entgelts für [X.] werden, sofern der [X.]ürge dafür - wie hier - nicht von vornherein eine Haftung übernommen hat (s.o. unter 2.), durch den Anspruch auf eine Nachsicherung gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 [X.] ge-wahrt. Dem Auftragnehmer, der durch ein wirksames Leistungsverlangen des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 oder § 1 Nr. 4 Satz 1 [X.]/[X.] zu zusätzlichen Werkleistungen verpflichtet ist, steht danach eine dem zu erwartenden zusätzli-chen Werklohn entsprechende Aufstockung seiner Sicherheit zu (vgl. [X.]´scher [X.]-Komm./Jansen, [X.]/[X.], 2. Aufl., vor § 2 Rn. 337; [X.]/ [X.], [X.], 16. Aufl., Anhang 2, [X.], Rn. 152; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 648a Rn. 11; [X.]/[X.]usche, 5. Aufl., § 648a Rn. 26; [X.] in [X.]/[X.], Kompendium des [X.]aurechts, [X.]., [X.]). Ein möglicher Streit der [X.] über die [X.]erechtigung des [X.], Nachsicherung gemäß § 648a [X.] zu verlangen, kann nicht dadurch zu Lasten des [X.]ürgen vermieden werden, dass dessen Verpflichtung entgegen der gesetzlichen Regelung des § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.] erweitert wird. 30 - 16 - c) [X.] (§ 132 Abs. 2 GVG) bedarf es nicht. Zwar hat der für das [X.]aurecht zuständige [X.]. Zivilsenats des [X.] in einem Urteil vom 28. Juni 2007 ([X.] ZR 199/06, [X.], 1609, [X.]. 21) zur Haftung eines [X.]ürgen für [X.] nach Maßgabe einer bestimmten Klausel Stellung genommen. Dies ist jedoch ledig-lich in den Hinweisen an das dortige [X.]erufungsgericht für das weitere Verfahren geschehen und war für die damalige Entscheidung nicht tragend. 31 [X.] Joeres Ellenberger [X.] Matthias Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.04.2007 - 2/23 O 26/06 - [X.], Entscheidung vom 12.03.2008 - 23 U 87/07 -
Meta
15.12.2009
Bundesgerichtshof XI. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2009, Az. XI ZR 107/08 (REWIS RS 2009, 111)
Papierfundstellen: REWIS RS 2009, 111
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