Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2017, Az. XI ZR 362/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:241017UXIZR362.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI ZR 362/15
Verkündet am:

24. Oktober 2017

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 765, § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821, § 813
Ein Bürge, dem wegen der Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung nach §
768 Abs.
1 Satz
1 [X.] eine dauerhafte Einrede gegen den Gläubiger zustand, kann das von ihm dennoch Geleistete nach §
813 Abs.
1 Satz
1 [X.] vom Gläubiger zurück-verlangen
[X.], Urteil vom 24. Oktober 2017 -
XI ZR 362/15 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.
Oktober 2017
durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
[X.] und
Maihold
sowie
die Richterinnen Dr.
[X.] und
Dr.
[X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
Juni 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage nachfol-gend stattgegeben wird.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2.
Zivilkammer des [X.] vom 14.
November 2014 dahin gehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 27.480

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.
April 2013 zu zahlen.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen werden gegeneinander aufgehoben, die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

-
3
-
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht von dem Beklagten Erstat-tung von Leistungen, die aufgrund einer [X.] von der [X.] erbracht wurden.
Der Beklagte beauftragte die inzwischen insolvente

[X.]

GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) im Jahr 2004 mit Fliesen-, Ab-dichtungs-
und Estricharbeiten im Rahmen des Baus eines Regionalbades. Die Hauptschuldnerin verpflichtete sich zur Ablösung eines entsprechenden [X.], eine unbefristete selbstschuldnerische [X.] bis zu einer Höhe von 27.480

n-bestimmungen zum Bauvertrag [X.] (B) [X.]/E (im Folgenden: [X.]) ein Form-blatt des Beklagten verwendet werden sollte und die nach Ziff. 23.4 [X.] einen Verzicht des Bürgen auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung so-wie der [X.] gemäß §§
770, 771 [X.] vorsehen musste. Die

[X.] (im Folgenden: [X.]) übernahm eine [X.], in der sie auf die Einreden der Anfechtung,
der Aufrechnung sowie der [X.] verzichtete. Die Klägerin übernahm gegenüber der Bür-gin eine [X.].
Mit Schreiben vom 14.
Oktober 2008 nahm der Beklagte die [X.] we-gen angeblich mangelhafter Leistung der mittlerweile insolventen Haupt-schuldnerin in Anspruch. Die [X.] bezahlte den [X.] in Höhe von 27.480

als Rückbürgin Regress. Die Klägerin zahlte auf die [X.] 27.480

Im Gegenzug trat die [X.] ihre Ansprüche gegen den Beklagten aus unge-rechtfertigter Bereicherung infolge der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft an die Klägerin ab.
1
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4
-
Die Klägerin hat von dem Beklagten die Rückzahlung von der [X.] ge-zahlter 27.480

fsweise aus abgetretenem Recht der [X.] sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt. Sie beruft sich auf die Unwirksamkeit der zwischen der Haupt-schuldnerin und der Beklagten getroffenen Sicherungsabrede sowie auf die Mangelfreiheit der Leistung der Hauptschuldnerin.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin nach entsprechendem Hinweis durch einstimmigen Beschluss nach §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat aufgrund der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin lediglich hinsicht-lich der Ansprüche aus abgetretenem Recht zugelassenen Revision verfolgt diese ihren ursprünglichen Antrag im zugelassenen Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat im Wesentlichen Erfolg. Sie führt mit [X.] eines Teils der Nebenforderung zur Aufhebung des Berufungsurteils und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu einem Erfolg der Klage.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([X.], Beschluss vom 8.
Juni 2015 i.V.m. Beschluss vom 18.
März 2015

5
U 1480/14, juris), soweit für die Revision von Bedeutung, ausgeführt:
Der Klägerin stehe auch aus abgetretenem Recht der [X.] kein Berei-cherungsanspruch gegen den Beklagten zu. Die Unwirksamkeit der zwischen 4
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5
-
dem Beklagten und der Hauptschuldnerin im Bauvertrag getroffenen Siche-rungsabrede führe nicht zur Nichtigkeit des zwischen dem Beklagten und der [X.] geschlossenen [X.]s, sondern die Hauptschuldnerin habe lediglich das Recht gehabt, die Stellung der Bürgschaft zu verweigern. Davon habe die Hauptschuldnerin aber keinen Gebrauch gemacht. Werde sodann

wie hier

die Bürgschaft gestellt, bestehe lediglich ein Anspruch des [X.] gegen den Sicherungsnehmer, die erlangte Rechtsposition in vollem Umfang aufzugeben und die Sicherheit herauszugeben. Dem Bürgen hingegen stehe kein Herausgabeanspruch zu, den die Klägerin aus abgetretenem Recht hätte geltend machen können. Nichts anderes gelte, nachdem die [X.] vom Bürgen auf die Verpflichtung aus dem [X.] gezahlt worden sei. [X.] sei mit der unwirksamen [X.] nämlich lediglich die rechtliche Verpflichtung des [X.] zur Stellung einer Bürgschaft aus dem Bauvertrag, nicht aber die davon getrennt zu sehende rechtliche Verpflichtung des Bürgen aus dem [X.]. Eine von der Klägerin in Anspruch genommene Akzessorietät im Verhältnis des Bür-gen zum Sicherungsnehmer sei nicht gegeben. Dass der Bürge im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme den Arglisteinwand hätte erheben können, führe nicht dazu, dass er nach seiner Leistung die Stellung eines [X.] erlange.
Es könne auch offenbleiben, ob die von dem Beklagten behaupteten Mängel tatsächlich vorgelegen hätten. Auch wenn diese nicht bestanden haben sollten und deswegen ein Anspruch auf Rückgewähr der Bürgschaftszahlung entstanden wäre, könne dieser Anspruch allenfalls der Hauptschuldnerin, aber nicht der [X.] zustehen. Die förmlichen Voraussetzungen der Inanspruch-nahme nach der Bürgschaftsurkunde hätten bei [X.]. Soweit um das Bestehen der Hauptschuld gestritten werde, sei dies im 9
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-
Rückforderungsprozess zwischen dem Hauptschuldner und dem [X.] zu klären.

II.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von dem Beklagten nach §
813
Abs.
1 Satz
1, §
398 [X.] aus abgetretenem Recht der [X.] deren Zahlung zurückfordern, da die [X.] wegen der Un-wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung

die das Berufungsgericht angenom-men hat und die vorliegend auch zu bejahen ist (siehe unten III.
1.)

trotz des Bestehens einer dauerhaften Einrede aus §
768
Abs.
1 Satz
1, §
821 [X.] an den Beklagten zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit aus der [X.] geleistet hat.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine [X.] der Sicherungsabrede im Bauvertrag zwischen dem Beklagten und der Hauptschuldnerin nicht die Unwirksamkeit des zwischen dem Beklagten und der [X.] geschlossenen [X.]s bewirkt hat.
b) Im [X.] übersieht das Berufungsgericht aber, dass ein Bürge, dem wegen der Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung nach §
768
Abs.
1 Satz
1 [X.] eine dauerhafte Einrede gegen den Gläubiger zustand, das von ihm dennoch Geleistete nach §
813
Abs.
1 Satz
1 [X.] vom Gläubiger zurück-verlangen kann.

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12
13
-
7
-
[X.]) Ob dem Bürgen, der trotz Bestehens einer dauerhaften Einrede nach §
768
Abs.
1 Satz
1 [X.] an den Gläubiger aus der Bürgschaft leistet, nach §
813
Abs.
1 Satz
1 [X.] ein Kondiktionsanspruch gegen den Gläubiger zu-steht, ist umstritten (eine Direktkondiktion des Bürgen gegen den Gläubiger be-jahend: [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., §
812 Rn.
83; MünchKomm[X.]/
[X.], 7.
Aufl., §
768 Rn.
10; [X.]/Brödermann, [X.], 12.
Aufl., §
768 Rn.
9; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
768 Rn.
40; allgemein einen Direktanspruch des Bürgen gegen den Gläubiger im Falle der rechtsgrundlosen Leistung aus der Bürgschaft bejahend: [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., §
812 Rn.
83; [X.] in [X.]/[X.], BeckOK [X.], Stand 15.
Juni 2017, §
812 Rn.
220; [X.], [X.], 15.
Aufl., §
812 Rn.
30; Moufang/[X.] in Ganten/[X.]/[X.], Vergabe-
und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B, 3. Aufl., §
17
Abs.
4 Rn.
205; [X.], [X.], 1407, 1412; den Bürgen auf den Regress beim Hauptschuldner verweisend: [X.], [X.], 1145, 1149; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2007, §
812 Rn.
47; MünchKomm[X.]/
[X.], 7.
Aufl., §
812 Rn.
199; [X.], [X.], 940, 942; BeckOGK/
[X.], [X.], Stand 1. August 2017, §
765 Rn.
14).
[X.]) Die überwiegende Auffassung, die dem Bürgen gegen den Gläubiger einen Bereicherungsanspruch nach §
813
Abs.
1 Satz
1 [X.] zubilligt, wenn er trotz des Bestehens einer dauerhaften Einrede nach §
768
Abs.
1 Satz
1, §
821 [X.] aus der Bürgschaft geleistet hat, ist zutreffend.
(1) Die Bürgschaft begründet eine von der Verpflichtung des [X.] zu unterscheidende, rechtlich selbstständige Verpflichtung, die ihren Rechtsgrund in sich selbst trägt und daher grundsätzlich unabhängig vom [X.] der Hauptschuld gültig ist ([X.], Urteile vom 24.
Januar 1991

IX
ZR
174/90, [X.]Z
113, 287, 288 mwN und vom 8.
März 2001
IX
ZR
236/00, [X.]Z
147, 99, 101). Den Bürgen trifft daher im Falle der Inanspruchnahme 14
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-
8
-
durch den Gläubiger eine eigenständige Zahlungspflicht gegenüber diesem. Zahlt der Bürge daraufhin an den Gläubiger, leistet er in der Regel zum Zwecke der Erfüllung dieser eigenen Verbindlichkeit ([X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
812 Rn.
83) und nicht zur Erfüllung der besicherten [X.], da er diese nach §
774
Abs.
1 Satz
1 [X.] erwerben will. Aus der maßgeblichen Sicht des Gläubigers liegt deshalb regelmäßig keine Leistung des Hauptschuld-ners, sondern eine Leistung des Bürgen vor. Bestand die Verpflichtung des Bürgen nicht oder nicht in der geleisteten Höhe, etwa mangels gesicherter [X.] (§
767
Abs.
1 Satz
1 [X.]), hat der Bürge an den [X.] ohne Rechtsgrund geleistet und die Tatbestandsvoraussetzungen des §
812
Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 [X.] sind erfüllt.
(2) Stand dem Anspruch des Gläubigers aus der Bürgschaft eine dauer-hafte Einrede entgegen, kann der Bürge die zur Erfüllung seiner Bürgschafts-verbindlichkeit erbrachte Leistung nach §
813
Abs.
1 Satz
1 [X.] zurückfordern.
(a) §
813
Abs.
1 Satz
1 [X.] stellt die Leistung zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit, der eine dauerhafte Einrede entgegensteht, der Leistung ohne Rechtsgrund nach §
812
Abs.
1 Satz
1
Alt.
1 [X.] gleich und gewährt dem Leistenden einen inhaltsgleichen Kondiktionsanspruch. Damit steht er auch dem Bürgen zu, der zur Erfüllung seiner Bürgenschuld an den Gläubiger geleistet hat, obwohl er diesem eine peremtorische Einrede des Hauptschuld-ners über §
768 [X.] hätte entgegenhalten können. Weder der Wortlaut der Norm noch die Gesetzessystematik in §
813 [X.] oder §
768 [X.] bieten [X.] für eine Differenzierung danach, ob eine peremtorische Einrede des Bürgen aus eigenem oder aus dem Recht des [X.] über §
768 [X.] resultiert. Eine solche Differenzierung wird auch soweit ersichtlich in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten.
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-
9
-
(b) Die insbesondere von [X.] ([X.], 1145, 1149; diese [X.] aufgreifend: [X.], [X.], 940, 942 und MünchKomm[X.]/
[X.], 7.
Aufl., §
812 Rn.
199) gegen die Anwendbarkeit des §
813
Abs.
1 Satz
1 [X.] im Verhältnis zwischen Bürge und Gläubiger im Falle der [X.] der Sicherungsabrede zwischen dem Hauptschuldner und dem [X.] vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Weder führt die Zulassung einer Kondiktion aus §
813
Abs.
1 Satz
1 [X.] in diesen Fällen zu einer unge-rechtfertigten Privilegierung
des Bürgen noch zu einer unangemessenen Be-nachteiligung des Gläubigers.
Es ist zwar zutreffend, dass der Bürge nach Inanspruchnahme durch den Gläubiger wählen kann, ob er beim Hauptschuldner nach §
670 [X.] bzw. über die cessio legis aus §
774
Abs.
1 Satz
1 [X.] Regress nimmt oder beim Gläu-biger kondiziert. Dies begründet aber keine nicht zu rechtfertigende Privilegie-rung des Bürgen. Die Wahlmöglichkeit ist den einschlägigen gesetzlichen Re-gelungen und dem Umstand geschuldet, dass der Bürge auch zwei [X.] eingegangen ist, nämlich eines mit dem Hauptschuldner in Form des der Bürgschaftsgestellung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts und eines mit dem Gläubiger in Form der Bürgschaft selbst, und sich aus beiden im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme nach dem Gesetz Ansprüche ergeben, die aber nur einmal geltend gemacht werden können.
Dass der Bürge im Falle der ungerechtfertigten Inanspruchnahme durch den Gläubiger auch von dessen eventuell besserer Bonität profitiert, ist folge-richtig. Es
würde den Bürgen vielmehr übermäßig belasten, wenn er nicht nur in dem Fall der berechtigten Inanspruchnahme aus der Bürgschaft das insoweit bewusst übernommene Insolvenzrisiko des [X.] zu tragen hätte, sondern auch im Fall einer unberechtigten
Inanspruchnahme, für die er sich gerade nicht verbürgt hat. Umgekehrt hat der Gläubiger die ihm drohende Ge-19
20
21
-
10
-
fahr einer Inanspruchnahme durch Hauptschuldner und Bürgen selbst herauf-beschworen. Zum einen hat er den Hauptschuldner unangemessen benachtei-ligende formularmäßige Bürgschaftsbedingungen verlangt und so die [X.] einer dauernden Leistungsverweigerung geschaffen. Zum anderen hat er den Bürgen trotz des Bestehens dieser Einrede in Anspruch genommen. Er ist deswegen nicht schutzwürdig. Überdies können Hauptschuldner und Bürge [X.] einmal Rückzahlung des vom Bürgen [X.] verlangen. Denn der Anspruch des [X.] ist grundsätzlich auf Zahlung an den Bürgen gerichtet ([X.], Urteil vom 24.
Oktober 2002

IX
ZR
355/00, [X.]Z
152, 246, 252), sodass der Gläubiger im Ergebnis nicht doppelt belastet wird.
c) Das Berufungsgericht hat weiter übersehen, dass auf dieser Grundla-ge die [X.] nach §
768
Abs.
1 Satz
1, §
821 [X.] ihrer Inanspruchnahme aus der übernommenen [X.]
eine solche dauerhafte Einrede entgegenhalten konnte.
Hat der Bürge die Haftung übernommen, obwohl die zugrunde liegende Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ge-genüber einem Leistungsverlangen des Gläubigers dauerhaft auf die [X.] der Sicherungsabrede und damit auf die Einrede des [X.] berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der [X.] soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner ([X.], Urteile vom 23.
Januar 2003

VII
ZR
210/01, [X.]Z 153, 311, 316
f., vom 12.
Februar 2009

VII
ZR
39/08, [X.]Z
179, 374 Rn.
9, vom 1.
Oktober 2014

VII
ZR
164/12, [X.], 844 Rn.
15 und vom 22.
Januar 2015

VII
ZR
120/14, [X.], 1076 Rn.
14).
22
23
-
11
-
Bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede stand der Hauptschuldnerin gegenüber dem Begehren des Beklagten auf Stellung der Bürgschaft die dau-erhafte Einrede aus §
821 [X.] bzw. nach Übernahme der Bürgschaft nach §
812
Abs.
1 Satz
1 [X.] ein Anspruch auf deren Rückgewähr zu ([X.], Urteil vom 8.
März 2001 -
IX
ZR
236/00, [X.]Z
147, 99, 105 mwN). Darauf kann sich nach §
768
Abs.
1 Satz
1 [X.] auch die [X.] berufen. Da die Einrede nach §
821 [X.] dauerhaft besteht, kann die [X.] nach §
813
Abs.
1 Satz
1 [X.] ihre Leistung von dem Beklagten zurückfordern. Diesen Anspruch hat sie an die Klägerin abgetreten.
2. Das Berufungsgericht hat unabhängig davon verkannt, dass der Bür-gin ein Rückforderungsanspruch aus Bereicherungsrecht auch dann zustehen würde, wenn die gesicherte Hauptforderung nicht bestanden haben sollte. Es hätte deswegen das Bestehen einer Hauptforderung nicht offen lassen dürfen.
Ein Gläubiger darf den [X.] grundsätzlich nur anfordern, wenn die gesicherte [X.] besteht und der vereinbarte oder
vorausgesetzte Sicherungsfall eingetreten ist ([X.], Urteil vom 28.
September 2000

VII
ZR
460/97, [X.], 2373, 2374 mwN). Dies folgt zwingend aus der Akzessorietät der Bürgschaftsverbindlichkeit zur gesicherten Hauptverbindlich-keit nach §
767 [X.]. Besteht die Hauptforderung nicht oder nicht in der vom Gläubiger beanspruchten Höhe, hat der
Bürge, der auf die Bürgschaft gezahlt hat, insoweit ohne Rechtsgrund geleistet. In einem Rückforderungsprozess ist daher zu klären, ob dem Gläubiger ein von der Bürgschaft gesicherter Anspruch gegen seinen Schuldner zusteht ([X.], Urteile vom 24.
Oktober 2002

IX
ZR
355/00, [X.]Z
152, 246, 250
f. und vom 28.
Juni 2007

VII
ZR
199/06, [X.], 1609 Rn.
14). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht ein solcher Rückforderungsanspruch dem Bürgen zu ([X.], Urteil vom 24.
Oktober 2002 [X.]O).
24
25
26
-
12
-

III.
Das angefochtene Urteil ist daher im erkannten Umfang aufzuheben (§
562
Abs.
1 ZPO). Die Sache ist entscheidungsreif (§
563
Abs.
3 ZPO). Die formularmäßige Sicherungsabrede, die der Senat selbst zu beurteilen hat, ist unwirksam, sodass der [X.] ein an die
Klägerin abgetretener Anspruch auf Erstattung auf die Bürgschaft erbrachter Leistungen zusteht. Der Klage ist [X.]

bis auf einen geringfügigen Teil der geltend gemachten Nebenforderun-gen
-
stattzugeben.
1. Die Regelung in
Nr.
23 [X.] über die Stellung einer Gewährleistungs-bürgschaft ist insgesamt nach §
307
Abs.
1 Satz
1 [X.] unwirksam. Die Ver-pflichtung, den Sicherheitseinbehalt für Mängelansprüche nur durch eine formu-larmäßige selbstschuldnerische Bürgschaft ablösen zu können, in der u.a. auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach §
770
Abs.
2 [X.] verzichtet wird, be-nachteiligt den Werkunternehmer

hier die Hauptschuldnerin

unangemessen.
a) Die entsprechende Klausel in
Nr.
23.1 und 23.4 [X.], bei der es sich nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um von dem Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, ist nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interes-sen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden wird (st. Rspr.; siehe nur Senatsurteil vom 16.
Juni 2009

XI
ZR
145/08, [X.]Z
181, 278 Rn.
19 mwN). Diese objektive Auslegung, die der Senat wegen der offensichtlichen Verwen-dung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vor-nehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 16.
Juni 2009, [X.]O Rn.
20 mwN), führt hinsichtlich des Verzichts auf die Einrede der Aufrechenbarkeit zu dem Ergeb-27
28
29
-
13
-
nis, dass diese Einrede ohne Einschränkung a[X.]edungen werden soll. [X.] liefert der eindeutige und umfassende Wortlaut der Klausel keinen An-halt dafür, dass die Einrede der Aufrechenbarkeit der [X.] verbleiben sollte, wenn es sich um eine unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderung des [X.] gegen den Gläubiger handelt.
b) Das benachteiligt den Werkunternehmer

hier die Hauptschuldnerin

unangemessen, da dieser danach verpflichtet ist, zur Ablösung des [X.] eine

formularmäßige

Bürgschaft zu stellen, die einen ge-genüber dem Bürgen unzulässigen Inhalt aufweist.
[X.]) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteile vom 16.
Januar 2003 -
IX
ZR
171/00, [X.]Z
153, 293, 299
f., vom 14.
Oktober 2003

XI
ZR
121/02, [X.]Z
156, 302, 310 und vom 15.
Januar 2004

IX
ZR
152/00, [X.], 720, 723; siehe auch Senatsurteil vom 16.
Juni 2009

XI
ZR
145/08, [X.]Z
181, 278 Rn.
40) ist ein formularmä-ßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß §
770
Abs.
2 [X.] mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewi-chen wird, nicht zu vereinbaren (§
307
Abs.
2
Nr.
1 [X.]) und benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§
307
Abs.
1 Satz
1 [X.]), wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festge-stellte Forderungen des [X.] umfasst werden.
§
770
Abs.
2 [X.] ist insoweit eine Ausprägung des allgemeinen Subsi-diaritätsgrundsatzes, wonach der Bürge im Grundsatz erst dann in Anspruch genommen werden soll, wenn sich der Gläubiger nicht durch Inanspruchnahme des [X.], etwa durch Aufrechnung, befriedigen kann. Ein formu-larmäßiger Ausschluss der Einrede des Bürgen nach §
770
Abs.
2 [X.] ist [X.] mit einer durch §
309
Nr.
3 [X.] verbotenen Bestimmung, die dem
30
31
32
-
14
-
Vertragspartner des Klauselverwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrit-tenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen. Insoweit gibt die Regelung im Klauselverbot des §
309
Nr.
3 [X.] ein allgemeines Grundver-ständnis von Treu und Glauben wieder ([X.], Urteil vom 16.
Januar 2003

IX
ZR
171/00, [X.]Z
153, 293, 299
f.).
Auf dieser Grundlage benachteiligt die streitige Klausel den Bürgen un-angemessen. Denn nach der gesetzlichen Regelung des §
770
Abs.
2 [X.] ist es dem Gläubiger zuzumuten, sich durch Aufrechnung mit der verbürgten [X.] von einer eigenen Schuld zu befreien, bevor er den Bürgen in Anspruch nimmt. Das gesetzlich geschützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf die Aufrechnungsmöglichkeit verweisen zu können, wird nicht
durch dessen Inte-resse aufgehoben, sich die Gegenforderung des [X.] als [X.] Sicherheit dienen zu lassen ([X.], Urteil vom 16.
Januar 2003
IX
ZR
171/00, [X.]Z
153, 293, 299 f.).
[X.]) Eine Sicherungsabrede, die es dem Auftragnehmer auferlegt, zur [X.] eines Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft mit diesem gegenüber dem Bürgen unzulässigen [X.] zu stellen, benachteiligt ihrerseits den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemes-sen und ist damit nach §
307
Abs.
1 Satz
1 [X.] unwirksam (vgl.
OLG
Düsseldorf, [X.], 767, 768; [X.], Beschluss vom 17.
November 2009
4
W 485/09, juris Rn. 18; [X.], Urteil vom 21.
Oktober 2011

10
O 454/10, juris Rn.
31).
(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Sicherungseinbehalt dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht so-33
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-
15
-
fort ausgezahlt erhält, das [X.] des Bestellers für die Dauer der [X.] tragen muss und ihm die Verzinsung des [X.] vorent-halten wird ([X.], Urteile vom 5.
Juni 1997

VII
ZR
324/95, [X.]Z
136, 27, 31
f. und vom 13.
November 2003

VII
ZR
57/02, [X.]Z
157, 29, 31
f.; [X.], Beschluss vom 24.
Mai 2007

VII
ZR
210/06, [X.], 1625 Rn.
6 mwN). Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürg-schaft abzulösen ([X.], Urteile vom 13.
November 2003, [X.]O und vom 26.
Februar 2004

VII
ZR
247/02, [X.], 718, 719
f.). Kein angemessener Ausgleich liegt vor, wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ([X.], Urteile vom 5.
Juni 1997, [X.]O, S.
32
f. und vom 8.
März 2001
IX
ZR
236/00, [X.]Z
147, 99, 105; [X.], Beschluss vom 24.
Mai 2007, [X.]O Rn.
7) oder eine solche, in der auf sämtliche Einreden aus §
768 [X.] zu verzichten ist ([X.], Urteile vom 8.
März 2001, [X.]O, S.
104 und vom 16.
Juni 2009

XI
ZR
145/08, [X.]Z
181, 278 Rn.
24), verlangt wird.
(2) Nach diesen Maßstäben stellt die Ablösungsmöglichkeit durch eine formularmäßige Bürgschaft, die den uneingeschränkten Verzicht auf die [X.] der Aufrechenbarkeit aus §
770
Abs.
2 [X.] enthalten muss, keinen ange-messenen Ausgleich für die Vereinbarung eines [X.] dar. Denn damit verlangt der Auftraggeber die Ablösung durch eine Bürgschaft, die der Auftragnehmer

wie ausgeführt

nicht wirksam stellen kann, weil diese ei-nen gegenüber dem Bürgen unzulässigen [X.] hätte. Die von dem Beklagten verwendeten und der Hauptschuldnerin vorgegebenen Klau-seln
Nr.
23.1 und 23.4 [X.] verwehren es dieser, die nach §
17
Nr.
3 VOB/B bestehende Wahlmöglichkeit unter den verschiedenen Arten der
Sicherheit wahrnehmen zu können, ohne dabei gegen Klauselverbote zu verstoßen. Damit erhält in der vorliegenden Sicherungsvereinbarung die Hauptschuldnerin nicht den nach der Rechtsprechung erforderlichen fairen Ausgleich für die Einbußen 36
-
16
-
an Liquidität, das [X.] und die [X.], die mit dem Gewährleis-tungseinbehalt verbunden sind.
(3) Demgegenüber kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, eine Regelung, die dem Bürgen den Schutz des §
770
Abs.
2 [X.] umfassend nimmt, könne nur formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden, während eine individualvertragliche Vereinbarung möglich bleibe (vgl. [X.], Urteil vom 25.
April 2002

IX
ZR
254/00, [X.], 1179, 1181). Denn die Klausel in
Nr.
23.1 [X.] sieht vor, dass die betreffende Bürgschaft unter Verwendung ei-nes von dem Beklagten gestellten Formblatts zu stellen ist, sodass von einer Kontrolle der im Bürgschaftsformular verwendeten Klauseln nach den §§
305
ff. [X.] auszugehen ist. Ob der streitigen Bürgschaft letztlich dieses Formblatt des Beklagten zugrunde lag, ist ohne Bedeutung, da im Rahmen der [X.] auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist ([X.], Urteile vom 3.
November 1999

VIII
ZR
269/98, [X.]Z
143, 103, 117 und vom 16.
Juni 2009

XI
ZR
145/08, [X.]Z
181, 278 Rn.
29).
c) Die Regelung kann nicht in der Weise aufrechterhalten werden, dass die Hauptschuldnerin berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbst-schuldnerische, unbefristete [X.] ohne Verzicht des Bürgen auf die Einrede aus §
770
Abs.
2 [X.] abzulösen.
[X.]) Für die Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es darauf an, ob die Sicherungsvereinbarung

hier die Ablösung eines Einbehalts durch eine selbst-schuldnerische Bürgschaft unter Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach §
770
Abs.
2 [X.]

als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden [X.] zwingt ([X.], Urteile vom 12.
Februar 2009 37
38
39
-
17
-

VII
ZR
39/08, [X.]Z
179, 374 Rn.
20 mwN und vom 16.
Juni 2009

XI
ZR
145/08, [X.]Z
181, 278 Rn.
34).
Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der [X.] durch eine [X.]

hier
Nr.
23.4 [X.]

eine untrennbare Einheit ([X.], Urteile vom 8.
März 2001
IX
ZR
236/00, [X.]Z
147, 99, 106, vom 22.
November 2001
VII
ZR
208/00, WM
2002, 133, 134, vom 9.
Dezember 2004

VII
ZR
265/03, [X.], 268, 269
f., vom 12.
Februar 2009

VII
ZR
39/08, [X.]Z
179, 374 Rn.
20, vom 16.
Juni 2009

XI
ZR
145/08, [X.]Z
181, 278 Rn.
36 und vom 28.
Juli 2011

VII
ZR
207/09, [X.], 1697 Rn.
14). Der unauflösbare wechselseitige Bezug dieser Teile der Klausel wird dadurch deutlich, dass die Sicherheitsleistung durch eine Bürgschaft für sich genommen den Auftragnehmer nicht unangemessen belas-tet. Ein unangemessener Nachteil entsteht erst dadurch, dass es sich dabei um die [X.] für den Einbehalt von Entgelt handelt und der Auftrag-nehmer die vereinbarte Sicherheit stellen muss, um den davon betroffenen Teil des [X.] zu erhalten.
[X.]) Auch eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung da-hingehend, dass eine Bürgschaft ohne umfassenden Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit zu stellen ist, um den Sicherungseinbehalt abzulösen, kommt nicht in Betracht ([X.], Urteile vom 16.
Juni 2009

XI
ZR
145/08, [X.]Z 181, 278 Rn.
37
ff. und vom 28.
Juli 2011

VII
ZR
207/09, [X.], 1697 Rn.
14).
Um den Vorrang des dispositiven Gesetzesrechts nicht zu umgehen, setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch den Wegfall einer unwirksamen Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedin-40
41
42
-
18
-
gungen entstanden ist, voraus, dass [X.] Gesetzesrecht nicht zur [X.] steht und die ersatzlose Streichung der Klausel nicht zu einer angemes-senen, den typischen Interessen Rechnung tragenden Lösung führt ([X.], Ur-teile vom 9.
Juli 2008

VIII
ZR
181/07, [X.]Z
177, 186 Rn.
18 und vom 16.
Juni 2009

XI
ZR
145/08, [X.]Z
181, 278 Rn.
38, jeweils mwN).
Vorliegend fehlt jeglicher Anhalt dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen typischerweise bestehenden Interessen vereinbart hätten. Es ist offen, ob sie aus der Vielzahl denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten gerade die Ablösung eines [X.] durch eine selbstschuldnerische Bürg-schaft ohne den Verzicht auf die Rechte des §
770
Abs.
2 [X.] gewählt hätten. Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Verkür-zung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in §
17 VOB/B ge-nannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. dazu auch [X.], Urteile vom 8.
März 2001

IX
ZR
236/00, [X.]Z
147, 99, 106, vom 9.
Dezember 2004

VII
ZR
265/03, [X.], 268, 270, vom 14.
April 2005

VII
ZR
56/04, [X.], 1188, 1189 und vom 16.
Juni 2009

XI
ZR
145/08, [X.]Z
181, 278 Rn.
38).
2. Da die streitgegenständliche Sicherungsabrede schon aus diesem Grund unwirksam ist und die Klägerin sich nach §
768 [X.] auf die entspre-chende Einrede der Hauptschuldnerin aus §
821 [X.] berufen konnte, bedarf keiner Entscheidung, ob die streitgegenständliche Sicherungsabrede zwischen dem Beklagten und der Hauptschuldnerin zusätzlich noch wegen Übersiche-rung unwirksam gewesen ist (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 1.
Oktober 2014

VII
ZR
164/12, [X.], 844 Rn.
21
ff.).

43
44
-
19
-
IV.
Das Berufungsurteil ist mithin in dem erkannten Umfang aufzuheben und das Urteil des [X.]s dahingehend abzuändern, dass der Beklagte zur Zahlung von 27.480

Basiszinssatz seit dem 5.
April 2013 verurteilt wird (§
562
Abs.
1 ZPO). Einer Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht bedarf es nicht, weil die Sache entscheidungsreif ist (§
563
Abs.
3 ZPO).
Der Anspruch
auf Zahlung von 27.480

813
Abs.
1 Satz
1, §
398 [X.], der Zinsausspruch aus §
291 i.V.m. §
288
Abs.
1 [X.]. [X.] sowie Ansprüche auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechts-anwaltskosten hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Bei dem geltend
45
46
-
20
-
gemachten Bereicherungsanspruch handelt es sich nicht um eine Entgeltforde-rung nach §
288 Abs.
2 [X.] in der gem.
Art.
229 §
34 EG[X.] bis zum 28.
Juli 2014 geltenden Fassung ([X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
288 Rn.
8).

Ellenberger
[X.]
Maihold

[X.]
[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.11.2014 -
2 O 33/13 -

[X.], Entscheidung vom 08.06.2015 -
5 U 1480/14 -