Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.05.2023, Az. 1 StR 79/23

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen und wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe der ersparten Einkommensteuer inklusive Solidaritätszuschlag mit einem Betrag von (abgerundet) 69.200 € angeordnet. Die gegen seine Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. In den Fällen III. 2. und III. 3. der Urteilsgründe (Körperschaft- und Gewerbesteuer 2018 der [X.]     ) ist der Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) aufzuheben, weil das [X.] den Gewinn rechtsfehlerhaft berechnet hat und der Senat anhand der lückenhaften Feststellungen den Gewinn nicht selbst ermitteln kann.

a) Unternehmergesellschaften sind Kapitalgesellschaften im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.], die ihren Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich (§ 8 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 7 Abs. 1 [X.], § 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG) ermitteln ([X.], Urteil vom 24. Januar 2021 – [X.], [X.]E 273, 137 Rn. 22 mwN). Ein Gewinn wird beim Betriebsvermögensvergleich u.a. dann realisiert, wenn ein Wirtschaftsgut aus dem Betriebsvermögen durch Veräußerung ausscheidet und der Steuerpflichtige stattdessen eine Gegenleistung erlangt, deren zu bilanzierender Wert höher ist als der Buchwert des ausgeschiedenen Wirtschaftsguts ([X.], Urteil vom 26. April 2012 – [X.], [X.]E 237, 453 Rn. 22 mwN).

b) Diesen Anforderungen werden die Feststellungen des [X.]s nicht gerecht. Das [X.] hat den Gewinn der [X.]    , deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, rechtsfehlerhaft nach Art einer Einnahmeüberschussrechnung ermittelt und von dem im maßgeblichen Veranlagungszeitraum zugeflossenen Erlös aus dem Verkauf der Innenausstattung und des Inventars des Gastronomiebetriebs in Höhe von 270.000 € lediglich die laufenden Betriebsausgaben, vornehmlich solche für eine Eröffnungsfeier, abgezogen; zum Buchwert der veräußerten Gegenstände, der betragsmäßig nicht zu vernachlässigen sein dürfte, verhält sich das Urteil aber nicht.

2. Im Fall III. 5. der Urteilsgründe wird eine vollendete Steuerhinterziehung durch die unterlassene Abgabe der Einkommensteuererklärung für das [X.] (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) nicht von den Feststellungen getragen.

a) Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift vom 16. März 2023 zutreffend ausgeführt:

b) Der Senat ändert daher den Schuldspruch selbst ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog); die zugehörige Einzelstrafe ist aufzuheben. Dem geänderten Antrag des [X.]s vom 3. Mai 2023, diesen Fall nach § 154 Abs. 2, 1 Nr. 1 StPO einzustellen, ist der Senat nicht gefolgt.

3. Die Aufhebung der Fälle III. 2. und III. 3. sowie der Einzelstrafe im Fall III. 5. der Urteilsgründe bedingen die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die Strafzumessung in den übrigen und anders gelagerten Fällen bleibt hiervon unbeeinflusst.

4. Da der Angeklagte im Fall III. 5. der Urteilsgründe nur des Versuchs schuldig ist, hat der zugehörige Einziehungsbetrag in Höhe von 12.976,58 € zu entfallen (zuletzt [X.], Beschluss vom 22. März 2023 – 1 StR 336/22 Rn. 6 mwN). Allein die Vermögensabschöpfung im Fall III. 4. der Urteilsgründe (Einkommensteuerverkürzung betreffend das Jahr 2018 durch Nichtabgabe der Einkommensteuererklärung trotz [X.] verdeckter Gewinnausschüttungen von der [X.]    , von der sich der Angeklagte den überwiegenden Teil des Kaufpreises für das Inventar ausbezahlen ließ) hat Bestand.