Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.10.2009, Az. V ZR 59/09

[X.]BESCHLUSS V ZR 59/09 vom 29. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 29. Oktober 2009 durch [X.] [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Schlussurteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 26. Februar 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung eines über 35.479,70 • nebst Zin-sen hinausgehenden Betrags verurteilt worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: [X.] Die Klägerin verlangt von den Beklagten Minderung wegen arglistig ver-schwiegener Mängel eines verkauften Einfamilienhauses in Höhe von 76.693,78 •. Die Klage hat das [X.] in einem rechtskräftigen Grundurteil für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Mit dem angegriffenen Schlussurteil hat es die Beklagten unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin zur Zahlung von 56.700 • nebst Zinsen verurteilt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wenden sich die Beklagten gegen eine Verurteilung zur Zahlung von mehr als 1 - 3 - 35.479,70 • nebst Zinsen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Be-schwerde. I[X.] 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Kaufpreis des [X.] seinem Wert in mangelfreiem Zustand entspricht. Es hat die [X.] deshalb nicht entsprechend § 472 BGB a. F. nach der Proportionalme-thode, sondern auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten berechnet. Den von dem Sachverständigen errechneten Betrag hat es als Nettobetrag an-gesehen und diesem die Umsatzsteuer hinzugerechnet. 2 2. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es den [X.]sbetrag abweichend von § 472 BGB a. F. berechnet und den von dem Sachverständigen errechneten Beträgen die Umsatzsteuer hinzugerechnet hat. 3 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen ([X.] 42, 364, 367; 50, 32, 35; 60, 247, 249). Außerdem darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretba-rer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte ([X.] 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204; 108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf den Gesichtspunkt hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen ([X.] 84, 188, 191; 86, 133, 144; 98, 218, 263; 4 - 4 - [X.] NVwZ 2006, 586, 587). Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. b) Nach der Rechtsprechung des Senats darf von der in § 472 BGB a. F. vorgegebenen [X.] zur Berechnung der Minderung nur abge-wichen werden, wenn der Kaufpreis dem Wert der [X.] in mangelfreiem Zustand entspricht (Urt. v. 28. Juni 1961, [X.], [X.] zu § 472 BGB; Urt. v. 17. September 1971, [X.], [X.], 1382, 1383). Diese Vor-aussetzung nimmt das Berufungsgericht mit der Begründung an, Umstände, die Zweifel an der Angemessenheit des vereinbarten Kaufpreises von 660.000 DM (= 337.452,64 •) begründeten, seien nicht vorgetragen und auch nicht ersicht-lich. Dabei berücksichtigt es indessen nicht, dass die Beklagten im Schriftsatz vom 12. Januar 2009 ([X.] ff.) ihre Vorstellungen von der Berechnung der Minderung nach dem Sachverständigengutachten vorgetragen und dabei [X.] haben, dass der Gebäudewert nach dem Sachverständigengutachten [X.]345.000 • betrage. Demgegenüber betrage der Einsatzkaufpreis für das Gebäude nach Abzug von Einsatzbeträgen für das Grundstück und für Aufbau-ten nur 217.000 •. Das schließt ein Abgehen von der [X.] nach der Rechtsprechung des Senats aus. Daran änderte es nichts, wenn man mit der Beschwerdeerwiderung annähme, der Sachverständige habe den Betrag von 345.000 • als Wert des gesamten Anwesens verstanden. Denn dieser läge ebenfalls über dem Kaufpreis; ein Abgehen von § 472 BGB a. F. wäre deshalb auch bei dieser Sichtweise nicht möglich. 5 c) Mit dem Hinzurechnen der Umsatzsteuer hat das Berufungsgericht die Beklagten überrascht. Der Sachverständige [X.]

hat in seinem Gutachten, auf das sich das Berufungsgericht stützt, die Umsatzsteuer nicht angesprochen. Deshalb durften die Beklagten die darin genannten Beträge als Bruttobeträge verstehen. Das ist auch deshalb der Fall, weil der Sachverständige den [X.] - 5 - derwert nicht auf der Grundlage konkret erforderlicher handwerklicher Leistun-gen, sondern abstrakt auf der Grundlage von Normalherstellungskosten [X.] hat. Diese sind im Zweifel als Bruttobeträge zu verstehen. Daran ändert es nichts, dass sich der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 5. Februar 2009 mit dem Gutachten des Sachver-ständigen [X.]auseinandergesetzt hat, der seinerseits ausdrücklich von Nettopreisen ausgeht. Denn in der mündlichen Verhandlung haben alle Beteilig-ten übersehen, dass beide Gutachten wegen der unterschiedlichen Berech-nungsansätze in der Frage der Umsatzsteuer nicht vergleichbar waren. Das Berufungsgericht hätte die Parteien deshalb auf diesen Punkt hinweisen und ihnen Gelegenheit geben müssen, dazu Stellung zu nehmen. 3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 7 a) Die Minderung wird nach § 472 BGB a. F. zu berechnen sein. Ein Ab-gehen von der darin vorgegebenen [X.] scheidet hier schon nach dem Gutachten des Sachverständigen [X.] aus. Denn danach liegt der Kaufpreis in jedem Fall unter dem Wert des Objekts in mangelfreiem Zu-stand. 8 b) Die Frage, ob Umsatzsteuer hinzuzurechnen ist, wird sich nicht ohne 9 - 6 - Rückfrage bei dem Sachverständigen klären lassen, ob die in seinem Gutach-ten genannten Beträge die Umsatzsteuer einschließen. [X.] Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.04.2006 - 5 O 479/01 - O[X.], Entscheidung vom 26.02.2009 - 5 U 684/06 -