Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17.10.2018, Az. XII ZB 209/18

Auf den am 16. Januar 1990 zugestellten Antrag wurde die am 31. Januar 1969 geschlossene Ehe der Antragstellerin (im Folgenden: Ehefrau) und des Antragsgegners (im Folgenden: Ehemann) mit Urteil vom 3. April 1991 rechtskräftig geschieden und der Versorgungsausgleich nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Recht durchgeführt. Während der Ehezeit (1. Januar 1969 bis 31. Dezember 1989; § 1587 Abs. 2 BGB a.F.; § 3 Abs. 1 [X.]) haben beide Ehegatten Anrechte der inländischen gesetzlichen Rentenversicherung erworben. Außerdem haben beide Ehegatten Anrechte in der [X.] gesetzlichen Rentenversicherung erworben, darüber hinaus der Ehemann betriebliche Anrechte bei der inländischen [X.] sowie bei der in [X.] ansässigen [X.]

Der Versorgungsausgleich wurde dahin geregelt, dass vom [X.] des Ehemanns bei der [X.] (jetzt: [X.]) Rentenanwartschaften in Höhe von monatlich 359,25 DM im Wege des [X.] nach § 1587 b Abs. 1 BGB auf das [X.] der Ehefrau bei der [X.] übertragen wurden, bezogen auf den 31. Dezember 1989 als [X.]. Weiterhin wurden im Hinblick auf die inländischen betrieblichen Anrechte des Ehemanns Rentenanwartschaften in Höhe des seinerzeitigen [X.] von monatlich 63 DM im Wege des erweiterten [X.] nach § 3 b Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf das [X.] der Ehefrau bei der [X.] übertragen. Zusätzlich wurde der Ehemann gemäß § 3 b Abs. 1 Nr. 2 [X.] verpflichtet, Beiträge in Höhe von 12.153,45 DM zur Begründung einer monatlichen Rente von weiteren 64,14 DM auf das Rentenkonto der Ehefrau einzuzahlen. Die Anrechte in der [X.] gesetzlichen Rentenversicherung sowie das betriebliche Anrecht bei der [X.] blieben dem schuldrechtlichen Ausgleich vorbehalten.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2001 wurde das bei der [X.] erworbene, ursprünglich auf eine Rentenleistung gerichtete Anrecht kapitalisiert und der Betrag von 22.067.832 [X.] (entsprechend 132.630 €) bei der [X.] eingezahlt. Hintergrund dessen war, einem erstinstanzlich eingeholten Rechtsgutachten zufolge, vermutlich eine Änderung des [X.] Rechts für Rentenpläne, wonach das für die Rentenzahlung notwendige Kapital nicht mehr im betrieblichen Unternehmen verbleiben durfte, sondern in einem separaten Fonds angelegt werden musste. Bei seinem Renteneintritt im Jahr 2011 gelangte die Versicherungssumme in Höhe von nunmehr 314.261,32 € nach Steuerabzug von 78.565,33 € zur Auszahlung an den Ehemann.

Mit Teilbeschluss des Familiengerichts vom 23. September 2014, in der Fassung der Beschwerdeentscheidung des [X.] vom 16. Juli 2015, ist der schuldrechtliche Versorgungsausgleich hinsichtlich der Anrechte in der [X.] gesetzlichen Rentenversicherung dahin geregelt worden, dass der Ehemann verpflichtet worden ist, an die Ehefrau ab dem 1. August 2015 eine monatliche Ausgleichsrente von 212,28 € in den Monaten Juli und Dezember eines jeden Jahres sowie 106,14 € in allen übrigen Monaten sowie rückständige 5.169,39 € für die [X.] vom 1. Februar 2012 bis zum 31. Juli 2015 zu zahlen.

Durch [X.] vom 8. Dezember 2015 hat das Familiengericht den Ausgleich des bei der [X.] erworbenen Anrechts abgelehnt. Auf die Beschwerde der Ehefrau hat das [X.] den Ehemann verpflichtet, zum Ausgleich des Ehezeitanteils der mit Wirkung zum 1. Januar 2001 aufgelösten betrieblichen Altersversorgung bei der [X.] an die Antragstellerin einen Betrag von 9.102,06 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem [X.]satz ab dem 26. Juli 2012 zu zahlen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Ehemanns.

Die Rechtsbeschwerde ist nur hinsichtlich der Höhe des [X.] begründet und führt insoweit zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

1. Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Der Anspruch auf Wertausgleich nach der Scheidung in Form einer Kapitalzahlung sei gemäß § 22 [X.] begründet. Diese Vorschrift solle gewährleisten, dass auch in Fällen, in denen der [X.] aus einem Anrecht der betrieblichen oder privaten Altersvorsorge keine Rente, sondern eine Kapitalzahlung erhalte, ein schuldrechtlicher Ausgleich möglich sei. Von der Vorschrift würden auch die dem schuldrechtlichen Ausgleich vorbehaltenen Anrechte erfasst, die später in ein Kapitalanrecht umgewandelt worden seien. Das betreffe insbesondere ausländische Anrechte, die dem öffentlich-rechtlichen Ausgleich entzogen seien. Der [X.] könne den Anspruch nach § 22 [X.] auch noch geltend machen, wenn er die Fälligkeitsvoraussetzungen erst erfülle, nachdem die Kapitalzahlung an den [X.]n bereits erfolgt sei. Der Ehezeitanteil betrage hier (132.630 € x 21 Monate / 153 Monate =) 18.204,12 €, von dem der Ehefrau die Hälfte, also 9.102,06 €, zustehe, welche nicht mit Abzügen für Kranken- und Pflegeversicherung belegt seien. Der Betrag sei mit fünf Prozentpunkten über dem [X.] ab der Zustellung des Antrags auf Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs zu verzinsen.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Zutreffend ist das [X.] allerdings davon ausgegangen, dass das bei der [X.] erworbene Anrecht dem Versorgungsausgleich nach der Scheidung unterfällt.

aa) Gemäß § 19 Abs. 1 [X.] findet ein Wertausgleich bei der Scheidung insoweit nicht statt, als ein Anrecht nicht ausgleichsreif ist. Ein Anrecht ist insbesondere nicht ausgleichsreif, wenn es - wie hier - bei einem ausländischen, zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Versorgungsträger besteht (§ 19 Abs. 2 Nr. 4 [X.]). Ausgleichsansprüche nach der Scheidung gemäß den §§ 20 bis 26 bleiben in dem Fall unberührt (§ 19 Abs. 4 [X.]). Das entspricht auch der Rechtslage nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Recht (vgl. [X.]sbeschluss vom 27. September 2000 - [X.]/99 - FamRZ 2001, 284, 285 mwN).

bb) Nach der Scheidung kann gemäß § 22 [X.] die ausgleichsberechtigte Person von der ausgleichspflichtigen Person die Zahlung des [X.] verlangen, wenn diese [X.] aus einem noch nicht ausgeglichenen Anrecht erhält.

(1) Diese Vorschrift erweitert allerdings nicht den Gegenstand des Versorgungsausgleichs. Deshalb kann ein Anspruch aus § 22 [X.] nicht in Bezug auf Kapitalleistungen aus Anrechten geltend gemacht werden, die nicht dem Versorgungsausgleich unterliegen. Die Vorschrift ermöglicht auch nicht die Einbeziehung von Kapitalleistungen, die aus bei [X.] vorhanden gewesenen Anrechten aus privaten Rentenversicherungen gezahlt werden, nachdem der [X.] vor der Entscheidung über den Versorgungsausgleich bei der Scheidung ein Kapitalwahlrecht ausgeübt oder einen Anspruch auf Abfindung oder auf Beitragserstattung geltend gemacht hat ([X.] Der Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 690). Nach der [X.]srechtsprechung können nämlich nur die im [X.]punkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung noch dem Versorgungsausgleich unterfallenden Anrechte in diesen einbezogen werden ([X.]sbeschluss vom 18. April 2013 - [X.] 325/11 - FamRZ 2012, 1039). Mit der Ausübung des Kapitalwahlrechts verliert das nicht dem [X.] oder dem [X.] unterliegende Anrecht seinen Charakter als Altersversorgung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 3 [X.] und kann als solches nicht mehr intern oder extern bei der Scheidung geteilt werden; es erlangt stattdessen güterrechtliche Zugehörigkeit zum Vermögen. Damit geht einher, dass es nicht mehr dem Ausgleichssystem des Versorgungsausgleichs, sondern fortan dem Ausgleichssystem des Zugewinnausgleichs unterfällt (vgl. § 2 Abs. 4 [X.]). Dies steht nicht nur einem Versorgungsausgleich bei, sondern auch nach der Scheidung im Wege.

(2) Von § 22 [X.] erfasst werden dagegen solche Versorgungsanrechte, die aufgrund fehlender Ausgleichsreife nicht dem Wertausgleich bei der Scheidung unterliegen, sondern dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorbehalten bleiben, später jedoch in [X.] umgewandelt werden ([X.] Der Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 690; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6. Aufl. § 22 [X.] Rn. 4; [X.]/[X.]/[X.] 15. Aufl. § 22 [X.] Rn. 2; [X.] Versorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 808; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.]. § 22 Rn. 9). Das betrifft vor allem ausländische Anrechte. Da diese vom Wertausgleich bei der Scheidung von vornherein ausgenommen sind, stellt sich für sie die Frage einer Rückwirkung von [X.] auf das [X.] (§ 5 Abs. 2 [X.]) im [X.]punkt der Scheidung nicht. Im Scheidungsverbund ist das Anrecht dem güterrechtlichen Ausgleichssystem endgültig entzogen und dem Ausgleichssystem des Versorgungsausgleichs - für Zwecke eines späteren Ausgleichs - zugeordnet, auch wenn dem Vorbehalt des schuldrechtlichen Ausgleichs keine Bindungswirkung für einen späteren Ausgleich zukommt (vgl. [X.]sbeschluss vom 14. Februar 2007 - [X.] 190/04 - juris Rn. 9).

§ 22 [X.] enthält für die vorbehaltenen Anrechte eine spezielle Ausgleichsregel, die eine Teilhabe an [X.] aus einem bei [X.] vorhandenen, dem Ausgleich nach der Scheidung vorbehaltenen Anrecht vorsieht, ohne erneut danach zu fragen, ob es zum [X.]punkt des Empfangs der Kapitalleistung (noch) die in § 2 Abs. 2 Nr. 3 [X.] genannten Privilegierungsvoraussetzungen erfüllt ([X.] FamRZ 2013, 303, 304). Nach den Ausführungen in der Gesetzesbegründung soll der [X.] den Anspruch nach § 22 [X.] nämlich selbst dann noch geltend machen können, wenn er die Fälligkeitsvoraussetzungen erst erfüllt, nachdem die Kapitalzahlung an den [X.]n bereits erfolgt ist (BT-Drucks. 16/10144 S. 65). Daraus erschließt sich unmittelbar, dass das Fortbestehen eines nach § 2 [X.] ausgleichsfähigen Anrechts bis zum [X.]punkt der tatrichterlichen Entscheidung über den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich nach der Scheidung nicht zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 22 [X.] gehört.

b) Begründet ist die Rechtsbeschwerde indessen, was die Höhe des [X.] betrifft.

Das [X.] hat bei seiner Berechnung nämlich unberücksichtigt gelassen, dass auf das später ausgezahlte Versorgungsguthaben in Form der Versicherungssumme von 314.261,32 € ein Steuerabzug von 78.563,33 € (entsprechend 25 %) vorgenommen worden ist, so dass letztlich nur dreiviertel der Versicherungssumme an den Ehemann ausgezahlt worden ist. Zwar wäre dies bei inländischer Besteuerung unbeachtlich, da sich die Ausgleichszahlung nach § 22 [X.] grundsätzlich steuerneutral verhält. Zahlt nämlich der [X.] einen Ausgleichswert für [X.] aus einem noch nicht ausgeglichenen Anrecht gemäß § 22 [X.], ist die Zahlung beim [X.]n als Sonderausgabe nach § 10 Abs. 1 Nr. 1b EStG in dem Umfang zu berücksichtigen, wie die dem Ausgleichswert zu Grunde liegenden [X.] bei ihm zu versteuern sind, während der [X.] den erhaltenen Ausgleichsbetrag seinerseits nach § 22 Nr. 1c EStG zu versteuern hat (vgl. [X.] Schreiben vom 9. April 2010, [X.] - [X.] [BStBl. 2010 I S. 323, 326] unter [X.]). Indessen hat das [X.] nicht aufgeklärt, welchem Steuerrecht die in [X.] wohnhaften Ehegatten unterliegen und ob der Ehemann nach dem auf ihn anzuwendenden Steuerrecht eine entsprechende Sonderausgabe geltend machen kann. Nur dann könnte der sich zum Stichtag am 1. Januar 2001 auf 132.630 € belaufende Kapitalbetrag vor Steuerabzug zum Wertausgleich herangezogen werden.

Gegenläufig hat das [X.] außerdem außer [X.] gelassen, dass der am 1. Januar 2001 bei der [X.] eingezahlte Kapitalbetrag eine Wertentwicklung genommen hat, bis er im Jahr 2011 zur Auszahlung gelangte. An dem allgemeinen Wertzuwachs hat auch der [X.] teil, wie sich aus § 24 Abs. 1 [X.] ergibt. Nach dieser Vorschrift ist nämlich für die Höhe einer Abfindung der [X.]wert des [X.] maßgeblich, was nicht nur für Abfindungen nach § 23 [X.] gilt, sondern auch für [X.] nach § 22 [X.] (vgl. BT-Drucks. 16/10144 S. 50 zu § 5 Abs. 4 [X.]).

Deshalb kann die Rechtsbeschwerde des Ehemanns im Ergebnis nur in dem Umfang Erfolg haben, wie der 25%ige Steuerabzug weder dadurch kompensiert wird, dass der nach § 22 [X.] zu zahlende Kapitalbetrag einen steuerrechtlichen Abzugsposten im Sinne einer Sonderausgabe darstellt, noch durch die allgemeine Wertentwicklung des Anrechts in den Jahren 2001 bis 2011.

3. Der angefochtene Beschluss kann daher im anteiligen Umfang des seinerzeit vorgenommenen [X.] von 25 % keinen Bestand haben. Der [X.] kann insoweit nicht in der Sache abschließend entscheiden, da er die noch erforderlichen Feststellungen sowohl zu den Besteuerungsgrundlagen als auch zur Wertentwicklung des Anrechts in den Jahren 2001 bis 2011 nicht selbst treffen kann.