Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.05.2019, Az. 5 StR 231/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren räuberischen Diebstahls schuldig gesprochen, hierfür eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten festgesetzt, aus dieser [X.] und zwei einbezogenen Strafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten gebildet sowie eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg und ist im Übrigen aus den in der Antragsschrift des [X.] dargelegten Erwägungen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Die [X.] hat keinen Bestand. Denn bei ihrer Bemessung hat das [X.] zu Lasten des Angeklagten gewertet, dieser sei in der Hauptverhandlung nicht eingeschritten, „als der ihm persönlich verbundene Zeuge [X.]sich allein belastete, die Anwesenheit des Angeklagten in der Wohnung bestritt und sich so der Gefahr der strafrechtlichen Verfolgung wegen eines Aussagedelikts aussetzte“. Es hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte den Zeugen zu den Angaben verleitet oder ihn in Kenntnis seiner Bereitschaft hierzu als Zeugen benannt hat. Daher besorgt der Senat, dass das [X.] das bloße Dulden einer falschen Zeugenaussage zum Nachteil des Angeklagten gewichtet hat. Ein solches Prozessverhalten straferhöhend heranzuziehen, wäre nur dann zulässig, wenn es Ausdruck von Rechtsfeindlichkeit und Uneinsichtigkeit wäre (vgl. [X.], Urteil vom 13. Januar 1993 - 3 [X.], [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 20; siehe auch Urteil vom 20. März 2013 - 5 [X.], NJW 2013, 1460, 1462; Beschlüsse vom 4. August 1992 - 1 StR 431/92, [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 12; vom 26. April 1994 - 1 StR 820/93, [X.], 297). Auch dies ist nicht festgestellt.

Der Senat kann nicht völlig ausschließen, dass sich der Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat (§ 337 StPO). Er hebt daher den Strafausspruch insgesamt auf. Da es sich lediglich um einen Wertungsfehler handelt, können die getroffenen Feststellungen bestehen bleiben. Der Senat weist darauf hin, dass hiervon die Einziehungsentscheidung nicht erfasst ist und bei der neuerlichen Gesamtstrafenbildung vom zum Zeitpunkt des angegriffenen Urteils bestehenden Vollstreckungsstand auszugehen sein wird.