Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2012, Az. IX ZR 51/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 51/11

Verkündet am:

8. März 2012

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 138 Abs. 1 Bc, Cb
Ein Vertrag, durch den einem Dienstleister von einer Wohnungsbaugenossenschaft für die bloße Präsentation von Immobilien, die im Falle eines Erwerbs seitens der Wohnungsbaugenossenschaft durch Ausgabe von öffentlich geförderten Genossen-schaftsanteilen vertrieben werden sollen, eine monatliche erfolgsunabhängige Vergü-tung erheblicher Größenordnung zugesagt wird, kann wegen eines groben Missver-hältnisses von Leistung und Gegenleistung sittenwidrig sein.
[X.] § 134 Abs. 1
Unterliegt die Wirksamkeit eines Vertrages, der einem Dienstleister eine [X.] Vergütung gewährt, wegen eines auffälligen Missverhältnisses von Leis-tung und Gegenleistung Wirksamkeitsbedenken, kann eine Schenkungsanfechtung ausscheiden, wenn der Dienstleister im Rahmen eines Vergleichs auf seine Forde-rung teilweise verzichtet.
[X.], Urteil vom 8. März 2012 -
IX ZR 51/11 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 2012 durch [X.] [X.] und [X.]
Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und Grupp

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 2. März 2011 aufgehoben.

Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 3.
Zivilkammer des [X.] vom 13.
August 2010 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird.

Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 17.
November 2000 über das Ver-mögen der T.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.

Die Schuldnerin und die [X.].

GmbH, eine Schwester-gesellschaft der Schuldnerin, wurden ebenso wie die beklagte [X.] im Jahre 1997 gegründet. Wirtschaftlicher Anlass der Unterneh-1
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mensgründungen war die seinerzeit erfolgte Neufassung des [X.], die eine erhöhte Nachfrage für Beteiligungen an Wohnbaugenos-senschaften erwarten ließ. Auf der Grundlage eines von
den Initiatoren E.

und K.

entwickelten Geschäftsmodells vereinbarte die Schuldnerin im [X.] 1997 mit der [X.] einen Immobilienbeschaffungsvertrag, durch den sich die Schuldnerin verpflichtete, der [X.] gegen Zahlung einer [X.] Vergütung von 50.000
[X.] monatlich Immobilien als Investitionsobjek-te zu präsentieren. Außerdem schloss die Beklagte zur Gewinnung von Genos-senschaftsmitgliedern mit der [X.].

GmbH eine [X.].

Die Verwirklichung des Anlagemodells gestaltete sich schwierig, weil das [X.] nach dem Inhalt eines im Jahre 1998 ergangenen Erlasses die Gewährung der Eigenheimzulage daran knüpfte, dass der [X.] spätestens im letzten Jahr des
Förderzeitraums die Wohnung zu eige-nen Wohnzwecken nutzt. Dieser Erlass wurde erst durch Urteil des [X.] vom 15.
Januar 2002 (IX
R 55/00, [X.], 507) für rechtswidrig erklärt.

Mit Vertrag vom 23.
Dezember 1998 gewährte die Schuldnerin der [X.] ein Darlehen in Höhe von 640.000
[X.]. Der Darlehensbetrag wurde der [X.] durch die Verrechnung der von ihr anerkannten, bislang entstande-nen offenen erfolgsunabhängigen Provisionsforderungen zur Verfügung ge-stellt.

Am 22.
Dezember 1999 schlossen die Schuldnerin, die [X.].

GmbH und die Beklagte eine dreiseitige Vereinbarung. Danach sollte die in dem Immobilienbeschaffungsvertrag vereinbarte monatliche erfolgsunabhän-3
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gige Vergütung der Schuldnerin rückwirkend ab dem 1.
August 1998 entfallen und für den Zeitraum vom 1.
Januar bis 31.
Juli 1998 eine erfolgsunabhängige Vergütung von 300.000
[X.] zuzüglich Mehrwertsteuer gewährt werden. Ferner war vorgesehen, dass die erfolgsunabhängige Vergütung als
Vorschuss auf die zukünftige erfolgsabhängige Vergütung anzurechnen
war. Die Verrechnung erfolgte unabhängig von den Fälligkeiten der erfolgsabhängigen und der er-folgsunabhängigen Vergütung und war solange vorzunehmen, bis ein Ausgleich erfolgt war. Die Bezahlung der [X.] wurde von den Vertriebser-gebnissen der [X.].

GmbH abhängig gemacht. Insoweit heißt es: "Der Darlehensvertrag hat eine Laufzeit bis zum 31.
Dezember 2006. Das Darlehen erlischt und die restliche Darlehensschuld wird von TEA.

zu diesem Zeitpunkt erlassen, wenn nicht aufgrund nachstehender Vertriebsvereinbarung bis zu diesem Zeitpunkt [X.] in Höhe von mindestens [X.] 15.000.000

der C.

e.[X.] zugeführt wurden". Die Beklagte hat bis zum vereinbarten Zeitpunkt keine Genossenschaftseinla-gen in Höhe von 15
Mio.
[X.] erhalten.

Mit vorliegender Klage verlangt der Kläger, der die Vereinbarung vom 22.
Dezember 1999 als gläubigerbenachteiligend
angefochten hat, von der [X.] Zahlung
der nach seiner Berechnung noch offenen Darlehensvaluta in Höhe von 237.949,20

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aus zwischenzeitlich entfallenen prozessualen Erwägungen
-
als unzulässig abge-wiesenen Klage stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger könne die Rückzahlung der offenen Darlehensschuld in Höhe von 237.949,20

sich um eine wirksame Darlehensvereinbarung durch Schuldersetzung. Die der Darlehensforderung zugrunde liegende erfolgsunabhängige Maklerprovision verstoße nicht gegen die guten Sitten, weil sich ein Makler ohne Rücksicht auf den Erfolg seiner Tätigkeit im Wege des [X.] eine Vergütung si-chern könne. Die Vereinbarung über den Erlass der Darlehensschuld sei [X.] wirksam und nicht entfallen, weil die zur Aufhebung der Vereinbarung füh-rende Bedingung nicht eingetreten sei. Der [X.]ilerlass stehe dem [X.] jedoch nicht entgegen, weil er eine gemäß §
134 [X.] anfechtbare, zur Benachteiligung der Gläubiger führende unentgeltliche Leistung darstelle. Mit dem Erlass einer Forderung gehe grundsätzlich eine unentgeltliche Leistung einher. Zwar stünden von der [X.] übernommene Leistungsverpflichtun-gen mit einer [X.]ildarlehensrückführung in Zusammenhang. Der Erlass habe jedoch die nach der genannten Anrechnung verbleibende Restforderung der Schuldnerin zum Gegenstand, für die keine Gegenleistung erbracht worden sei.

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II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Vergeblich rügt die Revision jedoch, die zwischen der Schuldnerin und der [X.] geschlossenen Verträge seien bereits wegen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam.

Beim Missbrauch der Vertretungsmacht sind drei Fallgruppen zu [X.], nämlich ein kollusives Zusammenwirken von Vertreter und Vertrags-partner zum Nachteil
des Vertretenen, ein von dem Vertragspartner erkannter Missbrauch der Vertretungsmacht und schließlich ein von dem Vertragspartner schuldhaft nicht erkannter evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht (vgl.
Pa-landt/Ellenberger, [X.], 71.
Aufl., §
164 Rn.
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f). Dass die Vertreter der [X.] ihre Vertretungsmacht in [X.] Zusammenwirken mit der Schuld-nerin missbraucht haben, indem der Schuldnerin ein unangemessenes
Entgelt
gewährt wurde, mag naheliegen, lässt sich aber nicht feststellen, weil die [X.] möglicherweise jedenfalls anfangs in das Geschäftskonzept vertraut haben. Auch spricht das Vorbringen der Revision, der neue Vorstand habe sich nach-träglich von den "[X.]" lösen wollen, dafür, dass die früheren Organe der [X.] dem Druck der Schuldnerin nachgegeben, aber nicht kollusiv zum Nachteil der [X.] gehandelt haben.

2. Es spricht hingegen bereits -
wie die Revision zutreffend rügt
-
vieles dafür, dass der Immobilienbeschaffungsvertrag und der
nachfolgend zwischen der
Schuldnerin
und der [X.] geschlossene
Darlehensvertrag
wegen ei-nes groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung gegen die guten Sitten verstoßen
haben
und darum gemäß §
138 Abs.
1 [X.] unwirksam sind.
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a) Gegenseitige Verträge können als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach §
138 Abs.
1 [X.] sittenwidrig und daher nichtig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten [X.]ils hervorgetreten ist,
insbe-sondere wenn dieser die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen [X.]ils, dessen Unterlegenheit, bei der Festlegung der Vertragsbedingungen bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere [X.]il nur aufgrund seiner schwächeren Lage auf die ihn [X.] Bedingungen eingelassen hat ([X.], Urteil vom 11.
Januar 1995 -
VIII
ZR 82/94, [X.]Z 128, 255, 257
f mwN). Ein beson-ders auffälliges, grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht jedenfalls dann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung ([X.], Urteil vom 28.
April 1999 -
XII
ZR 150/97, [X.]Z 141, 257, 262; vom 19.
Januar 2001 -
V
ZR 437/99, [X.]Z 146, 298, 302; vom 14.
Juli 2004 -
XII
ZR 352/00, NJW 2004, 3553, 3554
f mwN). Kann ein solches Missverhältnis festgestellt werden, gestattet dies den tatsäch-lichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ([X.], Urteil
vom 9.
Oktober 2009
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V
ZR 178/08, [X.], 363 Rn.
12).

b) Im Streitfall dürfte nach dem Inhalt des zwischen der Schuldnerin und der [X.] geschlossenen [X.] ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliegen. Nach den [X.] liegt es auf der Hand, dass die seitens der [X.] zu zahlende erfolgsunabhängige monatliche Vergütung von 50.000
[X.] den Wert der von der Schuldnerin zu erbringenden Gegenleistung um mindestens das Doppelte überstieg.

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-

[X.]) Das seitens der [X.] an die Schuldnerin zu entrichtende [X.] Honorar findet keinen Ausgleich durch nennenswerte vertragsgemäße Gegenleistungen der Schuldnerin. Eine die Schuldnerin treffende, in ihrem Wert konkret messbare Leistungspflicht
sieht der Immobilienbeschaffungsvertrag unter §
3 Nr.
1 bis 5 nicht vor.

(1) Dort ist allgemein ausgeführt, dass das Beschaffungsunternehmen Investitionsobjekte für den Investor "akquiriert" und das jeweilige Objekt im Rahmen einer Entscheidungsvorlage unter Beifügung eines von einem öffent-lich bestellten und vereidigten Sachverständigen erstellten Wertgutachtens "präsentiert". Ferner heißt es, dass der Investor von dem Beschaffungsunter-nehmen "bei den Investitionsverhandlungen in kaufmännischer und technischer Hinsicht"
beraten wird. Diese Aufgabenbeschreibung lässt jedenfalls nicht er-kennen, dass die Schuldnerin zeit-
und kostenaufwändige Leistungen zu [X.] hatte, die vom Umfang und der Sache her einen
tatsächlichen wirt-schaftlichen Wert verkörperten. Auch geht aus dem Vertragswortlaut
nicht her-vor, welche geschäftlichen Aktivitäten die Beklagte von der Schuldnerin über-haupt verlangen konnte. Selbst der Kläger ist ausweislich der Revisionserwide-rung nicht in der Lage, die in dem Vertrag enthaltenen Leistungsgegenstände durch Darlegung der seitens der Schuldnerin konkret erbrachten Maßnahmen näher auszufüllen.

(2) Vielmehr deutet die gesamte Vertragsgestaltung auf die jedenfalls im Wesentlichen nicht von einer Gegenleistung abhängige Gewährung verdeckter Innenprovisionen hin. Da hier
allenfalls Tätigkeiten geringen Umfangs
geschul-det waren, erweist sich die fortlaufend zu zahlende monatliche Vergütung über 50.000
[X.] schon bei Abschluss des [X.] als sittenwidrig (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Februar 1994 -
IV
ZR 35/93, [X.]Z 125, 135, 140). 15
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Mit Rücksicht auf die der Schuldnerin faktisch von vornherein gewährten unent-geltlichen Leistungen ist es ohne Bedeutung, dass der Vertrieb des [X.] infolge einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Bundesfinanzmi-nisteriums
erschwert war. Soweit das Berufungsgericht auf eine Verpflichtung der Schuldnerin zur Beratung "in steuerlichen und rechtlichen Fragen" abstellt, widerspricht diese Erwägung -
wie die Revision zutreffend rügt
-
dem ausdrück-lichen Vertragsinhalt, wonach das Beschaffungsunternehmen "generell nicht" in steuerlichen und rechtlichen Fragen berät. Die von dem Berufungsgericht ange-führte "Überprüfung akquirierter Investitionsobjekte" beschränkt sich nach dem Vertragswortlaut darauf, dass die Angemessenheit des Preises durch ein exter-nes Gutachten -
also nicht seitens der Schuldnerin
-
zu verifizieren ist.

(3) Ein Makler kann sich in Einklang mit der Würdigung des Berufungs-gerichts eine erfolgsunabhängige Vergütung für seine Bemühungen verspre-chen lassen (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni 1968 -
VIII
ZR 188/66, [X.], 1148
f). Darum geht es indessen vorliegend nicht, weil der Schuldnerin eine erhebliche Vergütung nicht nur ungeachtet eines Erfolgs, sondern ganz unab-hängig von ihren tatsächlichen Bemühungen zugesagt wurde. Ebenso kann nicht aus dem Umstand, dass bei Vereinbarungen über den Vertrieb steuerbe-günstigter Kapitalanlagen Vergütungen weit über den Sätzen von [X.] üblich sind (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Februar 2003 -
III
ZR 184/02, [X.], 2056, 2057), die Wirksamkeit der vorliegenden Abrede hergeleitet wer-den, die gerade keine Abschlussprovisionen zum Gegenstand hat. Umgekehrt lässt vielmehr die Zahlung erheblicher Abschlussprovisionen im Rahmen derar-tiger Anlagemodelle erkennen, dass die Vereinbarung einer außergewöhnlich hohen erfolgsunabhängigen Provision, durch die keine besonderen Anstren-gungen entgolten werden, sittenwidrig ist. Dabei ist als weiterer Wertungsas-pekt zu berücksichtigen, dass ein solches Provisionsversprechen zu Lasten der
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darüber nicht orientierten Anleger geht, die mangels näherer Informationen
le-diglich mit Abschlussprovisionen rechnen und im Blick auf erfolgsunabhängige Vergütungen zumindest werthaltige tatsächliche Leistungen des begünstigten Dienstleisters erwarten
(vgl. [X.], Urteil vom 2.
Februar 2012
-
III
ZR 60/11, Rn.
21
[X.], 458 ).

[X.]) Zwar bedarf es neben der Feststellung des groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung eines Vortrags zu einer verwerflichen Gesin-nung ([X.], Urteil
vom 9.
Oktober 2009
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V
ZR 178/08, [X.], 363 Rn.
11). An den Vortrag der benachteiligten [X.] sind jedoch keine hohen Anforderun-gen zu stellen. Diese muss die verwerfliche Gesinnung der anderen [X.] nicht ausdrücklich behaupten; es genügt, wenn aus dem
Kontext mit dem Vortrag zu einem groben objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-tung ersichtlich ist, dass die davon benachteiligte Vertragspartei sich auf die daraus begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen [X.] beruft
([X.], [X.]O Rn.
19). Nach dem Vorbringen der [X.] ging es der Schuldnerin und ihren Initiatoren darum, erhebliche Mittel aus dem Ver-mögen der von ihnen beherrschten [X.] auf die Schuldnerin und ihre Initi-atoren überzuleiten. Damit hat sich
die Beklagte ersichtlich auf eine verwerfliche Gesinnung der Schuldnerin berufen. Bei einer Provisionsvereinbarung lässt im Übrigen bereits das auffällige Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung zu ([X.], Urteil vom 16.
Februar 1994, [X.]O
S.
140; D.
Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 2010, S.
18).

3. Erweist sich der Immobilienbeschaffungsvertrag wegen eines [X.] gegen §
138 Abs.
1 [X.] als nichtig, gilt dies auch für den von den [X.]en am 23.
Dezember 1998 geschlossenen Darlehensvertrag.
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a) Gegenstand dieses Darlehens bildeten nach §
1 Abs.
2 im [X.] die von der [X.] "anerkannten" Forderungen aus dem Immobilien-beschaffungsvertrag. Folglich handelt
es sich hier in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht um ein Vereinbarungsdarlehen, bei dem die [X.]en [X.], dass ein ursprünglich aus einem anderen Rechtsgrund geschuldeter Betrag künftig als Darlehen geschuldet wird. Die Zulässigkeit einer
solchen in §
607 Abs.
2 [X.] aF ausdrücklich vorgesehenen Vereinbarung ergibt sich aus der Vertragsfreiheit (MünchKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
488 Rn.
18 mwN). Im Blick auf etwaige der ursprünglichen Forderung anhaftende [X.] äußert eine solche Abrede unterschiedliche Rechtsfolgen.

Darum ist jeweils im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln,
ob die [X.] die an sich bestehen bleibende alte Schuld nur inhaltlich [X.] soll mit der Folge, dass die von der Abänderung nicht betroffenen Einwen-dungen aus dem alten Schuldverhältnis weiter gelten, oder ob eine Umschaf-fung gewollt ist mit der Folge, dass die alte Schuld erlischt und auch die gegen sie gegebenen Einwendungen wegfallen (kausale Schuldumschaffung), es sei denn, dass die
alte Schuld überhaupt nicht bestanden hatte. Schließlich
kann im Wege der Umschaffung eine neue abstrakte Schuld im Sinne
der §§
780, 781 [X.] begründet worden sein
(abstrakte Schuldumschaffung), die jedoch bei Nichtbestehen der alten Schuld nach §
812 [X.]
kondiziert werden kann ([X.], Urteil vom 25.
September 1958 -
VII ZR 85/57, [X.]Z 28, 164, 166
f; Beschluss vom 8.
November 1978 -
IV ARZ 73/78, NJW 1979, 426, 427).

b) Wegen der weitgreifenden Wirkungen einer kausalen wie auch ab-strakten Schuldumschaffung muss ein dahingehender [X.] deutlich erkennbar zum Ausdruck gekommen sein; er kann bei einem Vereinbarungs-21
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darlehen nicht vermutet werden. Vielmehr ist im Zweifel anzunehmen, dass die alte Schuld nach Darlehensgrundsätzen -
etwa bezüglich der
Zinsen und Kün-digungsfristen
-
nur umgestaltet wird, [X.] nach aber bestehen bleibt ([X.], Beschluss vom 8.
November 1978, [X.]O S.
427 mwN). So verhält es sich auch im Streitfall.

[X.]) Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist vorliegend davon auszuge-hen, dass die alte Schuld aus dem Immobilienbeschaffungsvertrag fortwirkt und lediglich nach Darlehensgrundsätzen umgeformt wurde. Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, hier liege ein kausales Anerkenntnis vor. Die Beklagte hat ausweislich des Vertrages lediglich die in der Vertragsanlage bezeichneten [X.] aus dem Immobilienbeschaffungsvertrag der Höhe nach aner-kannt. Darin liegt ein rechnerisches, hingegen kein rechtliches Anerkenntnis im Sinne eines Einwendungsausschlusses.

[X.]) Selbst wenn man von einer kausalen Umschaffung ausginge, würde sie ins Leere gehen, weil die alte Schuld aus dem Immobilienbeschaffungsver-trag infolge des Verstoßes gegen §
138 Abs.
1 [X.] nicht bestand ([X.],
Urteil vom 25.
September 1958, [X.]O S.
167
f; vom 14.
Januar 1972 -
V
ZR 164/69, [X.], 384, 386; Beschluss vom 8.
November 1978, [X.]O; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O, §
488 Rn.
22). Bei Annahme einer abstrakten Umschaffung wäre die Beklagte mit Rücksicht auf den mangels Bestand der alten Verbind-lichkeit fehlenden Rechtsgrund gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu einer [X.] der abstrakten Verbindlichkeit berechtigt ([X.], Urteil vom 25.
Septem-ber 1958, [X.]O
S.
166
f; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O).

4. Verstoßen der Immobilienbeschaffungsvertrag und der [X.] vom 23.
Dezember 1998 gegen §
138 Abs.
1 [X.], entbehren die von dem 24
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-
Kläger verfolgten Ansprüche der Schuldnerin bereits einer vertraglichen
Grund-lage. Bei dieser Sachlage konnte erstmals durch die dreiseitige Vereinbarung vom 22.
Dezember 1999 ein Zahlungsanspruch zugunsten der Schuldnerin [X.] worden sein. Aus diesem Vertrag sind jedoch keine Rechte der Schuldnerin erwachsen, weil nach seinem Inhalt die Darlehensforderung der Schuldnerin mangels Zuführung von [X.] über 15
Mio.
[X.] als erlassen gilt.

III.

Für eine Anfechtung der Vereinbarung vom 22.
Dezember 1999 auf der Grundlage des §
134 Abs. 1 [X.] ist kein Raum, wenn die vorausgegangenen, zwischen der Schuldnerin und der [X.] geschlossenen Verträge im Blick auf
§
138 Abs.
1 [X.] unwirksam waren. Denn in diesem Fall hätte die Schuld-nerin im Rahmen der Vereinbarung vom 22.
Dezember 1999 nicht auf einen bestehenden Anspruch verzichtet, sondern erstmals -
wenn auch unter ein-schränkenden Voraussetzungen
-
einen wirksamen Anspruch erworben. Selbst wenn der
Immobilienbeschaffungsvertrag und der
Darlehensvertrag
vom 23.
Dezember 1998 wirksam wären, kann die Vereinbarung vom 22.
Dezember 1999 nicht als unentgeltlich angefochten werden.

1. Der Erlass einer werthaltigen
Forderung ohne Gegenleistung ist grundsätzlich als unentgeltlich zu bewerten (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2.
Aufl.,
§
134 Rn.
40a; HK-[X.]/Kreft, 6.
Aufl., §
134 Rn.
12; [X.] in Kübler/
Prütting/[X.], [X.], 2010,
§
134 Rn.
78; FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
134 Rn.
29; [X.], Z[X.] 2007, 464, 472; vgl. [X.], Urteil vom 4.
März 1999 -
IX
ZR 27
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-
63/98, [X.]Z 141, 96, 101). Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der [X.] im Rahmen eines Vergleichs vereinbart wurde.

a) Voraussetzung eines Vergleichs ist gemäß §
779 Abs.
1 [X.] ein Streit oder eine Ungewissheit der [X.]en über ein Rechtsverhältnis.

[X.]) Im Streitfall war zum einen eine rechtliche Ungewissheit über die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 23.
Dezember 1998 eingetreten (vgl. [X.], Urteil vom 6.
November 1991 -
XII
ZR 168/90, NJW-RR 1992, 363
f). Der neue Vorstand der [X.] hatte die Zahlungen aus dem Darlehensvertrag an die Schuldnerin
eingestellt und mit der Begründung auf den Abschluss des [X.] gedrungen, sich von
den die Initiatoren bereichernden Knebelungs-verträgen lösen zu wollen. Dies hat die Beklagte entgegen der Revisionserwide-rung in den Tatsacheninstanzen
ausdrücklich vorgetragen, ohne dass der Klä-ger dies bestritten hätte
(vgl. Klageerwiderung vom 10.
Mai 2010). Vor diesem Hintergrund bestanden insbesondere rechtliche Unwägbarkeiten über den [X.] der Forderung.

[X.]) Gemäß §
779 Abs.
2 [X.] steht es der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis gleich, wenn die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist, insbesondere Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Schuldners bestehen ([X.], Urteil vom 12.
Dezember 1991 -
IX
ZR 178/91, [X.]Z 116, 319, 330; MünchKomm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
779 Rn.
25). Auch diese Vorausset-zung liegt vor, weil ausweislich des Vertrages vom 22.
Dezember 1999 die Verwirklichung der Zahlungsansprüche der Schuldnerin gegen die Beklagte aus dem [X.] gefährdet war.
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b) Ein gegenseitiges Nachgeben kann als weiteres Merkmal eines [X.]s ebenfalls festgestellt werden. In der Vorbemerkung des Vertrages wird auf die bisher zwischen der Schuldnerin und der [X.] bestehenden [X.], den Immobilienbeschaffungsvertrag und den Darlehensvertrag, hingewiesen. Anschließend werden beide Verträge dahin
modifiziert, dass
die in dem Immobilienbeschaffungsvertrag vereinbarte monatliche erfolgsunabhän-gige Vergütung für die Zukunft a[X.]edungen und die Rückzahlung des [X.] abhängig gemacht wird. Die Schuldnerin hat damit auf ihre rechtlichen Bedenken unterliegende Darlehens-forderung nicht vollständig verzichtet. Vielmehr wurde die Rückzahlung
des Darlehens
an die Gewinnung von [X.] gekoppelt. [X.] hat die Beklagte
nicht mehr
ihren Standpunkt von der
Sittenwidrig-keit der Darlehensforderung weiter verfolgt und damit das Fehlen jeglicher Ver-bindlichkeit geltend gemacht, sondern sich unter bestimmten wirtschaftlichen Voraussetzungen zur Darlehensrückzahlung verpflichtet. Mithin
ist in der [X.] ein wechselseitiges Nachgeben beider Vertragspartner zu erblicken.

c) Ein Vergleich wirkt regelmäßig nicht schuldumschaffend ([X.], Urteil vom 7.
März 2002 -
III
ZR 73/01, [X.], 1503 mwN; vom 24.
Juni 2003 -
IX
ZR 228/02, NJW 2003, 3345, 3346, insoweit in [X.]Z 155, 199 nicht abge-druckt). Folglich ändert der Vergleich das ursprüngliche Schuldverhältnis nur insoweit, als in ihm streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden. Im Übri-gen bleibt das ursprüngliche Rechtsverhältnis nach Inhalt und Rechtsnatur un-verändert fortbestehen ([X.], Urteil vom 23.
Juni 2010 -
XII
ZR 52/08, [X.], 2652 Rn.
15). Darum ist im Streitfall anzunehmen, dass durch den [X.] insbesondere die Frage der Sittenwidrigkeit des Darlehens außer Streit 32
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gestellt wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Oktober 1994 -
XI
ZR 18/94, NJW 1995, 961).

2. Da nach dem Inhalt des hier getroffenen Vergleichs zwischen der Schuldnerin und der [X.] ein angemessener Interessenausgleich gefun-den wurde, scheidet die Annahme der Unentgeltlichkeit (§
134 [X.]) aus.

a) Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegen-seitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies vermuten, dass die vereinbarte Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat. [X.] der von objektiver Ungewissheit gekennzeichneten Vergleichslage haben die [X.]en für ihr gegenseitiges Nachgeben einen Ermessens-
und Bewer-tungsspielraum ([X.], Urteil vom 9.
November 2006 -
IX
ZR 285/03, [X.], 708 Rn.
16). Wird die ernstliche Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt, ist die Vermutung ge-rechtfertigt, dass das gegenseitige Nachgeben der Beteiligten in der ungewis-sen Sach-
und Rechtslage begründet ist und demzufolge eine unentgeltliche Leistung ausschließt. Auf eine rechnerische Gegenüberstellung des beiderseiti-gen Nachgebens gegenüber der jeweiligen Ausgangsposition kommt es in [X.] Rahmen nicht an ([X.], [X.]O
Rn.
17). Das vergleichsweise Nachgeben eines [X.]ils kann danach erst dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der [X.] den Bereich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann ([X.], [X.]O Rn.
17
f). Findet sich ein Gläubiger ohne Ungewissheit der Sach-
oder Rechtslage infolge eines [X.] oder aus sonstigen Gründen bereit, vergleichsweise einen [X.]il seiner [X.] aufzugeben, so ist ein solcher Vergleich in der Regel nach §
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[X.] anfechtbar, sofern seine Vorteile das Nachgeben des Gläubigers nicht aufwiegen ([X.], [X.]O
Rn.
18).

b) Nach diesen Maßstäben kann der von der Schuldnerin gewährte [X.] nicht als unentgeltlich erachtet werden. Durch den Vergleich vom 22.
Dezember 1999 wurden bei verständiger Würdigung dem [X.] und der Vereinbarung vom 23.
Dezember 1998 anhaftende, die rechtliche Wirksamkeit wie auch die tatsächliche Durchsetzbarkeit betref-fende Ungewissheiten beseitigt.

[X.]) Es bestanden gewichtige rechtliche Bedenken gegen die Gültigkeit sowohl des [X.] als auch des darauf aufbauenden Darlehensvertrages. Die Schuldnerin hatte vor dem Hintergrund des §
138 Abs.
1 [X.] erhebliche Unwägbarkeiten im Blick auf die Rechtswirksamkeit ih-rer aus der erfolgsunabhängigen Provisionsabrede herrührenden, gegen die Beklagte gerichteten Forderungen zu befürchten. Dabei bestand die nahelie-gende Gefahr, dass mangels eines Nachweises
eigener nachhaltiger Leistun-gen die beträchtlichen Forderungen der Schuldnerin wegen ihrer rechtlichen Einordnung als
sittenwidriges Entgelt
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verbunden mit einem Ansehensverlust
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insgesamt entfallen konnten. Aus diesem Grund wurde die Vereinbarung [X.] von einer erfolgsunabhängigen in eine erfolgsabhängige Vergütung umgestaltet.

[X.]) Zum anderen waren die gegen die Beklagte gerichteten Forderungen der Schuldnerin ausweislich des [X.]s mangels eines Erwerbs
einer hinreichenden Zahl von [X.] nicht werthaltig. Die Schuldnerin musste befürchten, von der [X.] keine Befriedigung ihrer Forderungen zu erlangen. Zwar diente der Vergleichsabschluss nach seinem weiteren Inhalt 36
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auch der Beseitigung eines Liquiditätsengpasses der Schuldnerin, was eine Unentgeltlichkeit nahelegen könnte ([X.], [X.]O
Rn.
18). Jedoch wurden von der Schuldnerin in dem Vergleich nicht feststehende oder leicht durchsetzbare For-derungspositionen aufgegeben, um dringend benötigte Liquidität zu gewinnen ([X.], [X.]O
Rn.
20). Berücksichtigt man vielmehr die rechtlichen Unwägbarkei-ten der Wirksamkeit des [X.] wie auch des [X.] sowie die mangelnde Leistungsfähigkeit
auch
der [X.], so wird das Nachgeben der Schuldnerin voll aufgewogen, indem ihre Forderungen durch den Vergleich auf eine rechtsverbindliche Grundlage gestellt wurden. [X.] ist eine Anfechtung nach §
134 [X.] nicht begründet.

IV.

1. Das angefochtene Urteil ist, weil sich die Revision als begründet er-weist, gemäß §
562 Abs.
1 ZPO aufzuheben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat gemäß §
563 Abs.
3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und die Klage abweisen.

2. Die Entscheidung erweist sich auch aus anderen Gründen nicht als zutreffend. Auch der
Anfechtungstatbestand
des §
133 Abs.
1 [X.]
ist nicht er-füllt.

a) Die einen Benachteiligungsvorsatz nahelegenden Beweisanzeichen der Inkongruenz und der erkannten Zahlungsunfähigkeit können durch die Um-stände des Einzelfalls entkräftet sein, wenn diese ergeben, dass die angefoch-39
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tene Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war
und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infolgedessen in den Hintergrund getreten ist ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2011 -
IX
ZR 156/09, [X.], 146 Rn.
11, 18). Die Inkongruenz eines Abfin-dungsvergleichs kann
ihre indizielle Wirkung
verlieren, wenn der Betrag, auf den der Schuldner gegenüber seinem Vertragspartner verzichtet, bei [X.] Betrachtungsweise im Wesentlichen durch die Verringerung der von ihm selbst zu erbringenden Leistung abgegolten wird ([X.], Urteil vom 13.
Mai 2004 -
IX
ZR 128/01, [X.], 1583, 1585). Ebenso kann
bei
einem Vergleichs-schluss ein Benachteiligungsvorsatz ausscheiden, wenn ein von dem Schuldner gewährter [X.] wegen der unklaren Rechtslage durch die recht-lichen Risiken der Durchsetzung der Gesamtforderung aufgewogen wird.

b) Danach scheidet im vorliegenden Fall eine Anfechtung aus. Die Provi-sionsforderungen der Schuldnerin waren vor dem Hintergrund des §
138 [X.] mit erheblichen rechtlichen Unsicherheiten behaftet. Die Schuldnerin stand vor der Alternative, ihre Forderung entweder durchsetzen zu können oder zu verlie-ren. Dabei sprachen gewichtige Gesichtspunkte für eine Unwirksamkeit der Provisionsvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen §
138 Abs.
1 [X.]. Ein Benachteiligungswille der Schuldnerin liegt auch deshalb fern, weil die Durch-setzung ihrer Forderung gegen die Beklagte mit Rücksicht auf deren Liquiditäts-lage erheblich gefährdet war. Vor diesem Hintergrund stellt der Vergleichs-

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schluss im Streitfall eine angemessene, nicht durch einen [X.] motivierte rechtliche Reaktion dar.

Kayser
Gehrlein
[X.]

Fischer
Grupp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.08.2010 -
3 O 3298/09 -

O[X.], Entscheidung vom 02.03.2011 -
13 U 1447/10 -