Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2015, Az. IX ZR 287/14

[X.]:[X.]:[X.]:2015:171215UIXZR287.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IX ZR 287/14

Verkündet am:

17. Dezember 2015

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1, § 142
Eine in der [X.] geschlossene [X.], die einen [X.] ermöglichen soll, kann als solche nicht Gegenstand der
Deckungsanfechtung sein (Bestätigung von [X.], Urteil vom 17. Juli 2014
-
IX [X.], [X.], 1588).

[X.] § 131 Abs. 1 Nr. 1, §
130 Abs.
1 Satz
1 Nr. 1, §
142
Eine [X.] kann bis zu dem Zeitpunkt getroffen werden, zu dem einer der Vertragspartner nicht nur eine erste Leistungshandlung vorgenommen, sondern einen ersten [X.] herbeigeführt hat. Werden im Rahmen eines Werkvertrages Baumaterialien von dem Auftragnehmer lediglich an die [X.], aber nicht eingebaut, fehlt es an einem ersten [X.].
-
2
-

[X.] § 321
Die Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse seines Vertragspartners berech-tigt den [X.], nicht nur eine schon in Gang gesetzte Leistung zu unterbrechen, sondern sie rückgängig zu machen, solange der [X.] noch nicht eingetreten ist.

[X.], Urteil vom 17. Dezember 2015 -
IX ZR 287/14 -
OLG München

[X.]

-
3
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2015 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr.
Schoppmeyer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 25.
November 2014 aufge-hoben.

Die Berufung gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des [X.] vom 11. Juni 2014 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des [X.] zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom 21.
November 2011 über das Vermögen der B.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 1.
Februar 2012 eröffneten Insolvenzverfahren.

Die [X.]

(nachfolgend: [X.]

) schloss mit der Schuldnerin einen Werkvertrag über Bauar-1
2
-
4
-
beiten, die den "Brückenbau H.

" nahe [X.]

betrafen. Als Subunternehmer für die von ihr geschuldete Erstellung und Montage von etwa 200
m Straßengeländer setzte die Schuldnerin durch einen eigenständigen Ver-trag den Beklagten ein. Auf der Grundlage einer nachträglich getroffenen Über-einkunft, derzufolge die [X.]

den von der Schuldnerin zu begleichenden [X.] unmittelbar an den Beklagten entrichten sollte, überwies die [X.]

an diesen am 18.
November 2011 einen Betrag von 35.243,97

Der Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Erstattung dieser Zahlung in Anspruch. Das Berufungsgericht hat der erstin-stanzlich abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die unbeschränkt zugelassene Revision ist begründet.

[X.]

Das Berufungsgericht hat die Klageforderung aus § 143 Abs.
1, §
131 Abs.
1 Nr.
1 [X.] hergeleitet und zur Begründung ausgeführt:

Grundsätzlich stelle die Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer seines Auftragnehmers eine inkongruente Leistung dar, weil der Subunternehmer keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung 3
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5
6
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5
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durch den Auftraggeber habe. Dieser Rechtsfolge könnten Bauherr, Auftragge-ber und Subunternehmer durch Abschluss einer [X.] ent-gehen, die in Abänderung der ursprünglichen Verträge bestimme, dass der Subunternehmer eine Direktzahlung durch den Auftraggeber erlangen könne. Die Anfechtbarkeit einer solchen Vereinbarung bestimme sich nach dem Zeit-punkt, zu dem sie geschlossen werde. Die Vertragspartner könnten, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden, eine Abänderungsvereinbarung tref-fen, bevor die erste Leistung eines der Vertragsbeteiligten
erbracht sei.

Die dreiseitige Vertragsänderung sei hier erst in [X.] getreten, als we-sentliche Teile der Leistung des Beklagten bereits erbracht gewesen seien. Der Beklagte habe nach eigener Darstellung vor Abschluss der [X.] vom 10.
November 2011 bereits am 8. und 9.
November 2011 durch die Anlieferung der vorgefertigten
Geländerteile auf der Baustelle eine nach außen erkennbare Leistung erbracht. Es komme nicht auf den erst kurz vor dem [X.] der Arbeiten liegenden, durch Verbindung bewirkten Eigentumsüber-gang an den [X.] an. Vielmehr habe der Beklagte bereits durch die Anlieferung und Lagerung der Geländerteile auf dem Brückenbau nach außen hin mit
der unmittelbaren Leistungserbringung begonnen, die einer kongruenten Vertragsänderung entgegenstehe.

I[X.]

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist unbegründet, weil der Beklagte aufgrund einer rechtzeitig getroffenen dreiseiti-gen Vereinbarung eine kongruente Deckung erlangt hat (§
130 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 [X.]),
die als Bargeschäft gemäß §
142 [X.] der Anfechtung entzogen 7
8
-
6
-
ist. Der
daneben allein noch in Betracht kommende Anfechtungstatbestand des §
133 Abs.
1
[X.]
greift
ebenfalls
nicht durch.

1. Die Zahlung der [X.]

an die Beklagte beruht als mittelbare Zuwendung auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin.

a) Rechtshandlungen sind als mittelbare Zuwendungen anfechtbar, bei denen eine unmittelbare Leistung an den
Empfänger, die ohne weiteres an-fechtbar wäre, durch Einschalten eines Leistungsmittlers umgangen wird. [X.] ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Schuldner einen Drittschuld-ner anweist, die von diesem geschuldete Leistung nicht ihm, sondern einem Gläubiger des Schuldners zu erbringen. Für die Anfechtbarkeit reicht es aus, dass der Gegenwert für das, was über die [X.] an den Gläubiger ge-langt ist, aus dem Vermögen des Leistenden stammt. Mittelbare Zuwendungen sind so zu behandeln, als habe der Angewiesene an den [X.] geleistet und dieser sodann seinen Gläubiger befriedigt ([X.], Urteil vom 16.
November 2007 -
IX
ZR 194/04, [X.]Z 174, 228 Rn. 25; Beschluss vom 15.
September 2014 -
II
ZR 442/13, Z[X.] 2015, 1216 Rn. 22).

b) Im Streitfall ist die Schuldnerin mit der [X.]

dahin übereingekommen, dass diese die der Schuldnerin zustehende Vergütung durch Zahlung an die Beklagte begleicht. Der Gegenwert der von der [X.]

bewirkten Zahlung rührt mithin aus dem Vermögen der Schuldnerin, so dass eine mittelbare Zuwendung der Schuldnerin an den Beklagten vorliegt.

2. Ferner hat die Zahlung der [X.]

an den Beklagten eine Gläubigerbe-nachteiligung (§
129 Abs.
1 [X.]) ausgelöst.

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12
-
7
-

a) Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn die Rechtshandlung entweder die [X.] vermehrt oder die [X.] verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenz-gläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten ([X.], Urteil vom 10.
Juli 2014 -
IX
ZR 280/13, [X.], 1868 Rn. 12). Die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger wird nicht benachteiligt, wenn ein Dritter eine Verbindlichkeit des späteren Insolvenzschuldners mit Mitteln begleicht, die nicht in dessen haftendes Vermögen gelangt sind ([X.], [X.] vom 16.
Oktober 2008 -
IX
ZR 147/07, [X.], 2224 Rn. 9; Urteil vom 21.
Juni 2012 -
IX
ZR 59/11, [X.], 1448 Rn. 12). Bei einer Zahlung des Schuldners durch Einschaltung eines [X.] ist zwischen der Anweisung auf Schuld und der Anweisung auf Kredit zu unterscheiden. Bei einer Anwei-sung auf Schuld tilgt der Angewiesene mit der von dem Schuldner als Anwei-sendem veranlassten Zahlung an den Empfänger eine eigene, gegenüber dem Schuldner bestehende Verbindlichkeit, so dass sich im Verlust dieser Forde-rung eine Gläubigerbenachteiligung äußert. Im Rahmen einer Anweisung auf Kredit nimmt der Angewiesene die Zahlung an den Empfänger hingegen ohne eine
Verpflichtung gegenüber dem anweisenden Schuldner vor. Da dem Ange-wiesenen aus der Tilgung der gegen den Schuldner gerichteten Verbindlichkeit unmittelbar eine Rückgriffsforderung gegen diesen erwächst, scheidet eine Gläubigerbenachteiligung aus, weil sich in der Person des Schuldners ein blo-ßer [X.] verwirklicht ([X.], Beschluss vom 16.
Oktober 2008, aaO; Urteil vom 21.
Juni 2012, aaO; vom 20.
November 2014 -
IX
ZR 13/14, [X.], 53 Rn. 22).

b) Vorliegend ist die Masse durch die Zahlung der [X.]

und Hauptauf-traggeberin an den Beklagten als Subunternehmer der Schuldnerin und Auf-13
14
-
8
-
tragnehmerin verkürzt worden. Die [X.]

hat durch ihre Leistung nicht nur die Werklohnforderung des Beklagten gegen die Schuldnerin, sondern aufgrund der entsprechenden Einwilligung der Schuldnerin auch deren Werklohnforde-rung gegen die [X.]

in Höhe der Direktzahlung nach §
362 Abs.
2, §
185 Abs.
1 [X.] zum Erlöschen gebracht. Die Zahlung erfolgte somit zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit der [X.]

gegenüber
der Schuldnerin. Damit liegt keine Anweisung auf Kredit, sondern eine Anweisung auf Schuld vor, bei welcher eine Gläubigerbenachteiligung gegeben ist.

3. Jedoch ist die Zahlung der [X.]

an den Beklagten aufgrund einer nach-träglichen Vereinbarung als kongruente (§
130 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 [X.]) [X.], die auf einem Bargeschäft (§
142 [X.]) beruht, der Anfechtung entzo-gen. Ein vertraglicher Anspruch auf die Direktzahlung kann -
was die Revision mit Erfolg
rügt
-
auf die zwischen der Schuldnerin, der [X.]

und dem Beklagten geschlossene dreiseitige Vereinbarung vom 10.
November 2011 gestützt [X.], weil diese zustande
kam, bevor
der Beklagte mit der Ausführung seiner Werkleistung begonnen hatte.

a) Grundsätzlich bildet eine Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten seines Auftragnehmers eine inkongruen-te Leistung im Sinne von §
131 Abs.
1 [X.]. Subunternehmer und Lieferant ha-ben aufgrund ihres Werk-
oder Werklieferungsvertrages regelmäßig keinen An-spruch gegen den
Auftragnehmer auf Zahlung des [X.] oder des Kauf-preises durch den Auftraggeber. Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind, wenn sie -
wie im Streitfall
-
innerhalb des letzten Monats vor An-tragstellung erfolgen, dem Empfänger gegenüber grundsätzlich als inkongruen-15
16
-
9
-
te Deckung anfechtbar ([X.], Urteil vom 17.
Juli 2014 -
IX
[X.], [X.], 1588 Rn.
17 mwN).

b) Die Direktzahlung der [X.]

an den Beklagten ist jedoch als kongruent zu bewerten, weil sie auf einer dreiseitigen Vereinbarung beruht. Diese
Kongru-enzvereinbarung ist, weil sie eine Bardeckung bezweckte, als solche nicht der Anfechtung nach §
131 Abs.
1 Nr.
1 [X.] unterworfen.

aa) Ein Abänderungsvertrag stellt keine wirksame [X.] für spätere Direktzahlungen dar, wenn er seinerseits anfechtbar ist ([X.], Urteil vom 17.
Juli 2014 -
IX
[X.], [X.], 1588 Rn. 19). Grundsätzlich unterliegen [X.]en, die in der [X.] getroffen [X.], als Rechtshandlungen, die eine Deckung ermöglichen, nach Maßgabe der §§ 130, 131 [X.] der Anfechtung (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Februar 2006 -
IX
ZR 67/02, [X.]Z 166, 125 Rn.
39 f; vom 7.
Mai 2013 -
IX
ZR 113/10, [X.], 1361 Rn.
13). Die hier verabredete dreiseitige Vereinbarung vom 10.
November 2011 erfüllt die Voraussetzungen der Anfechtung nach §
131 Abs.
1 Nr.
1 [X.], weil sie im letzten Monat vor der Antragstellung zustande kam und der Beklagte einen Anspruch auf eine solche, die übrigen Gläubiger der Schuldnerin benach-teiligende Sicherung seiner Vergütungsforderung nicht hatte (vgl. [X.], Urteil vom 20.
November 2014 -
IX
ZR 13/14, [X.], 53 Rn.
24 mwN).

[X.]) Eine [X.] ist allerdings nur dann gemäß §§
130, 131 [X.] anfechtbar, wenn dadurch die Kongruenz einer Deckung hergestellt werden soll, die nicht auf der Grundlage eines privilegierten [X.] statt-findet. Die Tatbestände der §§
130, 131 [X.] sollen dagegen nicht solche Fälle erfassen, in denen ein schuldrechtlicher Vertrag im Sinne des §
132 [X.] sofort bargeschäftlich erfüllt wird. Da bei einem Bargeschäft (§
142 [X.]) eine unmit-17
18
19
-
10
-
telbare Gläubigerbenachteiligung ausscheidet, würde der Zweck des §
132
[X.] verfehlt, wenn die Erfüllung eines nicht unmittelbar benachteiligenden und deshalb nach §
132 [X.] unanfechtbaren Deckungsgeschäfts als Deckungs-handlung anfechtbar wäre. Deshalb verdrängt die Vorschrift des §
132 [X.] bei Abschluss einer [X.] die Regelung des § 131 [X.], wenn hierdurch eine Sicherung oder Befriedigung auf der Grundlage eines privilegier-ten [X.] ermöglicht wird (vgl. [X.]/[X.], [X.], §
131 Rn.
4; §
142 Rn.
2; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 3.
Aufl., §
142 Rn.
23; [X.], [X.], 2037, 2038 oben; ebenso [X.], Urteil vom 30. September 1993
-
IX
ZR 227/92, [X.]Z 123, 320, 323 zu §
30 Nr.
1 Fall 1 KO). Nach Sinn und Zweck der §§
132, 142 [X.] ist eine abändernde [X.], durch die ein Bargeschäft erst ermöglicht wird, mithin der Deckungsanfechtung entzogen
([X.], Urteil vom 17.
Juli 2014, aaO Rn.
21). Die nachträgliche Kongruenzver-einbarung unterfällt regelmäßig auch nicht der Anfechtung nach §
132 [X.], weil sie infolge der damit verbundenen Leistungserbringung durch den späteren [X.] die Forderung des
Schuldners
gegen seinen Vertrags-partner erst werthaltig machte und deshalb die Gläubiger nicht unmittelbar be-nachteiligte ([X.], Urteil vom 17.
Juli 2014, aaO Rn.

23).

c) Bei dieser Sachlage konnten die Vertragspartner den Inhalt ihrer [X.] noch anfechtungsfest abändern, um in den Genuss einer nach §§
130, 142 [X.] anfechtungsrechtlich privilegierten Bardeckung zu gelangen, wenn sie die Abänderungsvereinbarung trafen, bevor die erste Leistung eines Vertragsteils erbracht worden war
([X.], Urteil vom 30. September 1993, aaO S.
328
f; vom 10. Mai 2007 -
IX
ZR 146/05, [X.], 1181 Rn.
14; vom 17.
Juli 2014, aaO Rn. 21). Dies ist im Streitfall rechtzeitig geschehen, weil die dreiseitige Vereinbarung nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts am
20
-
11
-
10. November 2011 zustande kam, bevor der Beklagte durch die Montage der Geländer einen ersten Werkleistungserfolg erbracht hatte.

aa) Eine Bardeckung ist gemäß §
142 [X.] eine Leistung des [X.], für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Durch die Worte "für die" wird ausgedrückt, dass eine Bardeckung nur vorliegt, wenn Leistung und Gegenleistung durch [X.]vereinbarung miteinan-der verknüpft sind. Nur eine der [X.]vereinbarung entsprechende Leistung ist kongruent und geeignet, den [X.]einwand auszufüllen ([X.], Urteil vom 23. September 2010 -
IX
ZR 212/09, [X.], 1986 Rn. 26; vom 10. Juli 2014 -
IX
ZR 192/13, [X.]Z 202, 59 Rn. 10). [X.] Zeitpunkt für das Vorliegen eines [X.] ist derjenige, in dem die zeitlich erste Leistung eines Vertragsteils erbracht wird. Bis dahin können die Beteiligten den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden ([X.], Urteil vom 30.
September 1993, aaO
S. 328 f; vom 10.
Mai 2007, aaO; vom 17.
Juli 2014 -
IX [X.], [X.], 1588 Rn. 21; vom 20.
November 2014
-
IX ZR 13/14, [X.], 53
Rn. 24 [X.]). Hat hingegen eine [X.] -
gleich ob der Schuldner oder sein Gläubiger
-
schon vorgeleistet, [X.] jede nachträgliche Änderung allein mit Bezug auf die Art der Gegenleis-tung im Hinblick auf die Gleichbehandlung aller Gläubiger als verdächtig ([X.], Urteil vom 30.
September 1993, aaO).

[X.]) Im Streitfall wurde die [X.] nach den [X.] des Berufungsgerichts getroffen, bevor der Beklagte einen
ersten
[X.]
bewirkt
hatte.

(1) Nach der [X.]srechtsprechung kann eine [X.] noch
geschlossen werden, wenn im Rahmen eines Werklieferungsvertrages 21
22
23
-
12
-
(§
651 [X.]) bestellte Türen und Fenster zwar bereits gefertigt, jedoch noch nicht ausgeliefert worden waren
([X.], Urteil vom 17.
Juli 2014, aaO Rn. 22). Ebenso hat der [X.] bei einem
Werkvertrag
(§ 631 Abs. 1 [X.])
eine Kongru-enzvereinbarung als rechtzeitig erachtet, sofern Trennwände gefertigt, aber
noch nicht ausgeliefert und eingebaut worden waren ([X.], Urteil vom 10.
Mai 2007, aaO Rn.
14). Diese Entscheidungen verdeutlichen, dass nicht bereits die Vornahme einer ersten Leistungshandlung, sondern der durch den [X.] veranlasste Eintritt eines ersten [X.]es die zeitliche Zäsur für den Abschluss einer [X.] verkörpert. In Einklang mit diesem Verständnis kann bei einer nach Baufortschritt bemessenen Entlohnung eines Bauunternehmers ein Bargeschäft gegeben sein, weil die abschnittsweise [X.] Vergütung an erbrachte Werkleistungen anknüpft (vgl. [X.], Urteil vom 13.
April 2006 -
IX
ZR 158/05, [X.]Z 167, 190 Rn. 34).

(2) Folgerichtig
ist bei der Prüfung, ob eine [X.] rechtzeitig geschlossen wurde, je nach Vertragsart und den im Einzelfall ver-einbarten Pflichten auf den Eintritt des ersten von einem Vertragsteil bewirkten [X.]es
abzustellen. Bei einem gegenseitigen Vertrag ist ein [X.] stets eingetreten, soweit ein Vertragspartner die
von ihm [X.] geldwerte Vergütung entrichtet hat. Fehlt es daran, kommt es darauf an, ob der Vertragsgegner einen ersten [X.] bewerkstelligt
hat. Handelt es sich um einen Kaufvertrag, wird ein solcher, der Beachtlichkeit einer Kongru-enzvereinbarung entgegenstehender [X.] durch den Verkäufer mit der Übergabe der [X.] verwirklicht (§
433 Abs.
1
Satz 1 [X.]).
Unter An-knüpfung an den ersten [X.] kann bei einem Mietvertrag eine barge-schäftliche [X.] nicht mehr geschlossen werden, sobald der Vermieter die Mietsache bezüglich des maßgeblichen Zeitabschnitts zum Ge-brauch überlassen hat
(§
535 Abs.
1 Satz 1 [X.]). Im Rahmen eines
Dienstver-24
-
13
-
trages
(§
611 Abs.
1 [X.]) scheidet eine [X.] ab Aufnahme der Tätigkeit durch den [X.] aus. Bei Abwicklung eines
Werk-vertrages
(§
631 [X.]) ist für eine [X.] kein Raum, sobald der Unternehmer eine erste
Werkleistung
geschaffen
hat.

(3) Die zeitliche Anknüpfung von
[X.]en nicht an die Leistungshandlung, sondern an den [X.] ist im Blick auf die Rege-lung des §
321 [X.], die dem [X.] bei einem Vermögensver-fall seines Vertragspartners besondere Rechte gewährt, allein sachgerecht.
Die Befürchtung einer Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse seines Ver-tragspartners berechtigt den [X.], nicht nur eine schon in Gang gesetzte Leistung zu unterbrechen, sondern
sie weitergehend im Sinne eines Anhalte-
oder Stoppungsrechts rückgängig zu machen, solange der [X.] noch nicht eingetreten ist
([X.], Urteil vom 4. Mai 1960 -
V
ZR 163/58, [X.] zu § 454 [X.]; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
321 Rn. 9; [X.]/Schwarze, [X.], 2015, §
321 Rn. 68; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
321 Rn. 50; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
321 Rn.
10; JurisPK-[X.]/[X.], 7. Aufl., §
321 Rn. 21; [X.]/[X.], [X.], 74. Aufl., §
321 Rn. 8; [X.], [X.], 14. Aufl., §
321 Rn.
13).
Demgemäß kann der Verkäufer zum Versand gegebene Ware zurückrufen und damit deren
Auslieferung verhindern ([X.]/[X.], aaO; [X.]/
[X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO). Desgleichen
ist der [X.] berechtigt, noch nicht eingebaute Materialien von der Baustelle zu entfernen
(Kuffer/[X.]/[X.], Bau-
und Architektenrecht, 4.
Aufl., 7. Kapi-tel
E. Rn. 40
ff). Darf
der Vorleistungsverpflichtete
seine Leistung mangels Ein-tritt eines [X.]s noch zurückziehen, kann ihm der
Abschluss einer [X.] nicht unter Berufung auf eine erbrachte Leistung ver-wehrt werden.
Vielmehr
fehlt es
bis zum Erreichen der Schwelle eines ersten 25
-
14
-
[X.]es
mangels einer geschützten
vertraglichen
Rechtsposition des Vertragsgegners
(vgl. [X.], Urteil vom 26.
Februar 2015 -
IX
ZR 174/13, [X.], 620 Rn. 18)
an dem
Beginn eines Leistungsaustauschs, der
die Berück-sichtigung einer Kongruenzabrede verbieten
könnte.

(4) Nach diesen Grundsätzen
konnte im Streitfall
mangels Eintritt eines ersten [X.]es noch
am 10. November 2011 eine Kongruenzverein-barung ausbedungen werden.

Ausweislich
des mit der Schuldnerin geschlossenen Nachunternehmer-vertrages
hatte der Beklagte von ihm zu stellende Straßengeländer
auf der von der [X.]

errichteten
Brücke
einzubauen, die ein Gebäude im Sinne des §
94 Abs.
2 [X.] bildet
(vgl. [X.], NJW 1991, 926; MünchKomm-[X.]/
[X.], 7.
Aufl., §
94 Rn.
21; [X.]/[X.]/Stieper, [X.], 2012, §
94 Rn. 23). Mit dem Einfügen der Geländer in die Brücke (§
94 Abs.
2 [X.]) und dem damit verbundenen Eigentumsübergang (§
946 [X.]) hätte der Beklagte einen ersten [X.] vollzogen. Eingefügt ist ein Bestandteil, der an ei-ne für ihn bestimmte Stelle eingepasst wird, wenn
eine Verbindung mit den ihn umschließenden Stücken hergestellt wird ([X.], 288, 290
f). Da lediglich eine enge und keine feste Verbindung verlangt wird, genügt es,
wenn infolge ihrer Schwere selbständig tragende Bauteile in speziell für sie gefertigte Fun-damente eingelassen
werden ([X.], Urteil
vom 16.
November 1973 -
V
ZR
1/72, [X.], 126, 127; vom 10.
Februar 1978 -
V
ZR 33/76, NJW 1978, 1311; vom 27. September 1978 -
V
ZR 36/77, NJW 1979, 712).

Unstreitig hatte der Beklagte die zu montierenden Geländer am 8. und 9.
November 2011 auf die Baustelle "abgeladen"
sowie "aufgestellt und ausge-richtet". Allein durch diese Maßnahmen wurden die instabilen Geländer nicht in 26
27
28
-
15
-
die Brücke eingefügt, weil sie noch nicht mit den Verbundankern an den [X.] verfugt worden waren.
Infolge des bloßen Nebeneinanders der beiden Baukörper war es noch nicht zu einer technischen Inanspruchnahme der Brücke für bauliche Zwecke gekommen (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 1961 -
V
ZR 30/60, [X.]Z 36, 46, 51). Der Beklagte hat mit der Maßnahme der Anlie-ferung und Aufstellung der Brückengeländer, die
für sich genommen nicht die
Anforderungen des §
94 Abs.
2 [X.] ausfüllt
(vgl. MünchKomm-[X.]/
[X.], aaO §
94 Rn. 22; [X.]/[X.]/Stieper, aaO, Rn.
24; [X.]/
Marly, [X.], 13.
Aufl., §
94 Rn. 28),
keinen ersten
[X.] verwirklicht. Vielmehr wäre erst mit Aufnahme
des Einbaus der Geländer in die Brücke und dem damit verbundenen Eigentumsübergang ein [X.] eingetreten.
Die [X.] wurde jedoch nach dem übereinstimmenden Vor-trag der [X.]en -
von dem Kläger wurde insoweit keine Gegenrüge erhoben (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Oktober 1975
-
IX
ZR 166/73, juris Rn. 12)
-
rechtzeitig getroffen, bevor der Beklagte die
Montage der Geländer
in Angriff nahm.

[X.]) Die Kongruenzabrede wurde zwischen der Schuldnerin und dem [X.] unter
Einbeziehung der [X.]

vereinbart.
Eine Mitwirkung der [X.]

war geboten, weil der Beklagte den Abschluss der Übereinkunft davon abhängig gemacht
hatte,
dass zu seinen Gunsten ein eigener Zahlungsanspruch gegen die [X.]

begründet
wurde.

(1) [X.] ist die vom Schuldner durch Anweisung einer Zwischen-person erwirkte mittelbare Zahlung an einen seiner Gläubiger unabhängig da-von, ob ein eigenes Forderungsrecht des Gläubigers begründet wurde ([X.], Urteil vom 9.
Januar 2003
-
IX
ZR 85/02, [X.], 398, 400). [X.] sich der Gläubiger mit einer Drittzahlung aufgrund einer vorweggenommenen [X.] an den Auftraggeber, ohne dass für ihn ein eigenes Forderungsrecht 29
30
-
16
-
gegen den [X.] geschaffen wird, bedarf es lediglich des Abschlusses einer [X.] zwischen ihm und dem Schuldner (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Oktober 2008
-
IX
ZR 2/05, [X.], 2377 Rn. 13).

(2) Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger weitergehend verlangt, dass durch die [X.] in seiner Person ein selbständiges For-derungsrecht gegen den [X.] erzeugt wird (vgl. [X.], Urteil vom 21.
April 2005 -
IX
ZR 24/04, [X.], 1033, 1034; vom 20.
Januar 2011
-
IX
ZR 58/10, [X.], 371 Rn. 13). Einem von dem Auftragnehmer beauftragten [X.] steht -
auch im Anwendungsbereich des §
16 Abs.
6 VOB/B
-
kein Di-rektanspruch auf Zahlung durch den Auftraggeber zu ([X.], Urteil vom 20.
November 2014
-
IX
ZR 13/14, [X.], 53 Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], §
131 Rn.
15; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
131 Rn.
35a). Da im [X.] nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des [X.] zugunsten des Beklagten ein eigener Zahlungsanspruch gegen die [X.]

begründet werden sollte, bedurfte es deren Mitwirkung, um eine selb-ständige Verpflichtung zugunsten des Beklagten zu schaffen ([X.], Urteil vom 21.
April 2005, aaO; vom 20.
November 2014, aaO Rn. 24; ebenso [X.], Urteil vom 10.
Mai 2007
-
IX
ZR 146/05, [X.], 1181
Rn.
13 und vom 17.
Juli 2014
-
IX
[X.], [X.], 1588
Rn. 18). Eine persönliche Verpflichtung der [X.]

erfolgte unstreitig am 10.
November 2011.

dd) Die [X.] ist nicht gemäß §
133 Abs.
1 [X.] an-fechtbar, weil die Schuldnerin nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ge-handelt hat. Die Schuldnerin wollte durch die dreiseitige Vereinbarung lediglich erreichen, dass das Bauvorhaben im Interesse aller Beteiligter fortgesetzt wird ([X.], Urteil vom 17.
Juli 2014, aaO Rn.
25).

31
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-
17
-

d) Bei dieser Sachlage ist die von der Schuldnerin unter Einschaltung der
[X.]

erbrachte Zahlung nur nach §
130 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 [X.] anfechtbar. Da jedoch die
zeitlichen Gegebenheiten eines Baraustauschs, Beginn der Montage nach dem 10.
November 2011 und Vergütung der zwischenzeitlich fertiggestell-ten Werkleistung am 18.
November 2011,
vorliegen, scheidet
gemäß §
142
[X.] eine Anfechtung aus.

4. Schließlich können die Zahlungen an die Beklagte mangels eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin nicht nach §
133 Abs.
1 [X.]
angefochten werden.

Der subjektive Tatbestand entfällt regelmäßig, wenn -
wie hier
-
im unmittelbaren Zusammenhang mit den potentiell anfechtbaren Rechtshandlungen eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet
([X.], Urteil vom 17.
Juli 2014, aaO Rn. 27
ff).

II[X.]

Auf
die begründete Revision ist das angefochtene Urteil gemäß §
562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der [X.] kann gemäß §
563 Abs.
3 ZPO in der Sa-che entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung

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18
-
bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

[X.]
Gehrlein
[X.]

[X.]
Schoppmeyer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.06.2014 -
14 O 4947/13 -

OLG München, Entscheidung vom 25.11.2014 -
5 U 3153/14 -