Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.01.2009, Az. 3 StR 458/08

[X.] vom 7. Januar 2009 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 7. Januar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. Juni 2008 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben, soweit eine Entscheidung zur Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung unter Einbeziehung von Strafen aus einer früheren [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sowie wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs in sieben Fällen, davon in fünf Fällen jeweils in [X.] mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung, sowie wegen Ur-kundenfälschung zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die auf sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte 1 - 3 - Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Zum Schuld- und Strafausspruch hat die Überprüfung des Urteils auf-grund der [X.] keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2 Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt un-terblieben ist. Nach den Feststellungen des [X.]s nahm der Angeklagte seit 2003 bis zu seiner Festnahme im November 2007 Kokain zu sich und be-nötigte zuletzt pro Woche ca. vier bis fünf Gramm des Betäubungsmittels. Die abgeurteilten Straftaten beging der Angeklagte, um sich Drogen zu beschaffen und seine finanzielle Notlage zu verbessern. Dies drängte zu der Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gegeben sind. 3 Über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt muss nach alledem - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO) - neu verhandelt und entschieden werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte nicht gefährlich im Sinne dieser Vorschrift ist oder keine hinreichend konkrete Aussicht besteht, ihn durch die Behandlung in einer Ent-ziehungsanstalt von seinem Hang zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren (§ 64 Satz 2 StGB), sind nicht ersicht-lich. 4 Der [X.] hat die Verwerfung der Revision des Ange-klagten beantragt und im Hinblick auf die fehlende Entscheidung zu § 64 StGB 5 - 4 - ausgeführt, der Beschwerdeführer sei durch die [X.] der Maßregel nicht beschwert. Insoweit gilt Folgendes: Die [X.] der Maßregel nach § 64 StGB beschwert den Ange-klagten nach bisheriger Rechtsprechung nicht. Dies führt zur Unzulässigkeit eines Rechtsmittels des Angeklagten, mit dem dieser allein die [X.] der Maßregel beanstandet (st. Rspr.; [X.]St 28, 327, 330; 37, 5, 7; 38, 4, 7; 38, 362, 363; [X.], 142). Dies hindert das Revisionsgericht indes nicht, auf eine zulässig erhobene - und die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht ausdrücklich vom Angriff ausnehmende (vgl. [X.]St 38, 362 f.) - Revision des Angeklagten das Urteil aufzuheben, wenn eine Prüfung der Maßregel un-terblieben ist, obwohl die tatrichterlichen Feststellungen dazu gedrängt haben (st. Rspr.; [X.]St 37, 5; [X.], [X.]. vom 5. Februar 2002 - 1 StR 9/02; [X.]. vom 20. Februar 2008 - 2 StR 37/08; [X.]. vom 3. März 2008 - 3 [X.]; [X.]. vom 7. Oktober 2008 - 4 [X.]; [X.]. vom 13. November 2008 - 5 [X.]). Aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit ist das Revisi-onsgericht nicht gezwungen, auch bei solchen Rechtsfehlern einzugreifen, die den Angeklagten nicht beschweren. Die Berechtigung zu einem Eingriff ist [X.] nicht berührt. "Durch das Verschlechterungsverbot ist der Angeklagte nur davor geschützt, dass das Urteil in Art und Höhe der Strafe zu seinem Nachteil geändert wird. Eine Verschärfung im Schuldspruch muss er dagegen mit der Einlegung des Rechtsmittels in Kauf nehmen ([X.]St 21, 256, 260; [X.] JZ 1978, 245). Ebenso wenig ist er davor bewahrt, dass in der Rechtsmittelinstanz oder nach Zurückverweisung die Unterbringung in einem psychiatrischen Kran-kenhaus oder einer Entziehungsanstalt angeordnet wird (§ 331 Abs. 2, § 358 Abs. 2 Satz 2 [jetzt: Satz 3] StPO). Auch diese Folge nimmt er mit der [X.] des Rechtsmittels in Kauf. Deshalb kann das Revisionsgericht, ohne dass es auf eine Beschwer des Angeklagten ankommt, auf die Sachrüge in den 6 - 5 - Rechtsfolgenausspruch eingreifen, sofern dieser keine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt enthält" ([X.]St 37, 5). An dieser Möglichkeit des [X.] hat die Novellierung der §§ 64, 67 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 ([X.] 1327) nichts geändert. Gegenteiliges kann auch dem [X.]uss vom 22. Januar 2008 - 1 [X.] - (juris - bei dem in [X.], 353 abgedruck-ten [X.]uss vom selben Tag unter demselben Aktenzeichen handelt es sich um eine Parallelsache) nicht entnommen werden. Der 1. Strafsenat hat in die-ser Sache der Revision des Angeklagten, mit der neben anderen Beanstandun-gen auch die Nichtanwendung des § 64 StGB gerügt worden war, den Erfolg versagt, weil "die [X.] bei der Prüfung und Verneinung der Notwendig-keit einer Unterbringung von zutreffenden Maßstäben ausgegangen ist" ([X.] aaO). Auf eine Beschwer des Angeklagten kam es, nachdem die Prüfung einen Rechtsfehler gerade nicht erbracht hatte, nicht an. 7 Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der Un-terbringung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Der Strafausspruch kann deshalb bestehen bleiben. 8 Der neue Tatrichter wird im Falle der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB über die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafe und Maßregel zu befinden haben (vgl. [X.] [X.], 28; NStZ-RR 2008, 74). Die Dreijah-resgrenze des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB ist auch überschritten, wenn - wie hier - zwei Gesamtstrafen gebildet worden sind, die nur zusammen mehr als drei Jah-9 - 6 - re betragen. Bei [X.] eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe wird es für dessen Berechnung notwendig sein, die für den Angeklagten voraussicht-lich erforderliche Therapiedauer zu bestimmen. [X.] Pfister Sost-Scheible [X.]