Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.06.2010, Az. 4 StR 229/10

[X.] 4 StR 229/10 vom 15. Juni 2010 in der Strafsache gegen 1. [X.]wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 15. Juni 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 14. Januar 2010 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass dieser An-geklagte und der frühere Mitangeklagte [X.]im Fall 19 der Urteilsgründe jeweils des Diebstahls (statt eines schweren Bandendiebstahls) schuldig sind, b) im Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich des Ange-klagten [X.]mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten Ö. wird das vorbezeichnete Urteil a) im Schuldspruch dahin geändert, dass dieser An-geklagte im Fall 55 der [X.] (statt eines schweren Bandendiebstahls) schuldig ist, b) mit den Feststellungen aufgehoben im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 55 der Urteilsgründe, im [X.] und soweit eine Ent-scheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. - 3 - 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als [X.] zustän-dige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 4. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen schweren [X.] in 41 Fällen, wobei es in elf Fällen beim Versuch geblieben ist, und wegen versuchten Diebstahls zu einer Einheitsjugendstrafe von drei Jahren verurteilt; den Angeklagten Ö. hat es wegen schweren Bandendieb-stahls in 21 Fällen, wobei es in fünf Fällen beim Versuch geblieben ist, und we-gen Diebstahls in sieben Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch geblieben ist, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richten sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Re-visionen der Angeklagten; der Angeklagte Ö.

rügt ferner die Verletzung for-mellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge, auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten [X.], in dem aus dem [X.]usstenor ersichtli-chen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Bei der rechtlichen Würdigung des Falles 19 der Urteilsgründe hat das [X.] übersehen, dass es bereits vor Begehung dieser Tat zu einem Streit zwischen den Bandenmitgliedern gekommen war und der gesondert ver-folgte B. aus der zuvor mit dem Angeklagten [X.]und dem früheren [X.] - 4 - angeklagten [X.]gebildeten Bande ausgeschieden war (zur Mindestzahl vgl. [X.]St 46, 321). Dementsprechend hat sich der Angeklagte [X.]in diesem Fall lediglich des Diebstahls (in einem besonders schweren Fall) gemäß § 242 Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 und 3 StGB schuldig gemacht. Der [X.] hat den Schuldspruch entsprechend geändert. 3 2. Ebenfalls nicht belegt ist das für eine Verurteilung gemäß § 244 a StGB erforderliche Vorliegen einer aus mindestens drei Personen bestehenden Bande im Fall 55 der Urteilsgründe. Nach den Feststellungen brach der Ange-klagte Ö. in diesem Fall "zusammen mit weiteren bislang nicht ermit-telten Tätern" in ein Geschäftsgebäude ein. 4 Auch insoweit hat der [X.] den Schuldspruch entsprechend abgeän-dert; er hat ferner die hiervon betroffene Einzelstrafe und die [X.]. 5 3. Das Urteil hält außerdem rechtlicher Prüfung nicht stand, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung der Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. 6 a) Nach den Feststellungen begann der Angeklagte [X.]im Jahre 2001 mit dem [X.] von Marihuana. Dies führte im [X.] zu einer mehrmona-tigen Behandlung in der Kinder- und Jugendpsychiatrie. Eine anschließende Jugendhilfemaßnahme musste wegen wiederholten Rückfalls in den [X.] abgebrochen werden. [X.] "2007 bzw. 2008" begann er, auch Kokain zu schnupfen. Seinen Drogenkonsum versuchte er durch die 7 - 5 - abgeurteilten [X.] zu finanzieren. Er möchte eine Therapie absolvie-ren. Diese Sachlage legt nahe, dass die gegenständlichen Taten auf einen Hang des Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Der Angeklagte hat über einen längeren Zeitraum bis zu seiner In-haftierung illegale Drogen konsumiert. Der Symptomwert der Taten ist (schon) dann zu bejahen, wenn der Hang des [X.] zu übermäßigem [X.] neben anderen Umständen zu deren Begehung beigetragen hat ([X.], [X.]. vom 16. September 2008 - 3 [X.]). So war es hier. Die Jugend-kammer ist selbst davon ausgegangen, dass der Angeklagte die Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, wie ihr Hinweis auf § 35 BtMG zeigt. Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ist aber ge-genüber einer Zurückstellung der Strafvollstreckung nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] vorrangig (vgl. [X.], [X.]. vom 4. März 2009 - 2 StR 37/09, [X.], 441 m.w.N.). Daher hätte das [X.] prüfen und entscheiden müssen, ob die Voraussetzungen des § 64 StGB gegeben sind. Hieran hat sich durch die Neufassung dieser Vorschrift nichts geändert (vgl. [X.], [X.]. vom 13. November 2007 - 3 [X.], [X.], 73). Den bisher getroffenen Feststellungen ist auch nicht zu entnehmen, dass die [X.] jedenfalls deswegen ausscheiden müsste, weil es an der hinreichend konkreten Aussicht eines Behandlungserfolges (§ 64 Satz 2 StGB) fehlt. 8 Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; vgl. [X.]St 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. 9 - 6 - Aus § 5 Abs. 3, § 105 Abs. 1 JGG folgt, dass über die Verhängung von Jugendstrafe und die Anordnung der freiheitsentziehenden Maßregel der Un-terbringung in einer Entziehungsanstalt nur auf Grund einheitlicher Betrachtung entschieden werden kann. Der Rechtsfolgenausspruch war daher in Bezug auf den Angeklagten [X.]insgesamt aufzuheben. 10 b) Auch bei dem Angeklagten Ö. hätte die Frage der Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt erörtert werden müssen: Der Angeklagte begann als Jugendlicher mit dem [X.] von Cannabisprodukten. [X.] er auch Kokain. Den [X.] steigerte er "relativ schnell". Er musste Schulden machen, um seinen Drogenmissbrauch zu finanzieren; seiner Freundin entwendete er Geld zu diesem Zweck. Für die Zukunft plant er, seine Sucht zu bekämpfen. Auch bei diesem Angeklagten ist das [X.] davon ausgegangen, dass er die Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat, wie der Hinweis auf § 35 BtMG zeigt. Es hätte daher prüfen müssen, ob die - vorrangige - Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt anzuordnen ist. 11 Bei dem Angeklagten Ö. ist das Urteil nur insoweit aufzuhe-ben, als eine Entscheidung über die Maßregel nach § 64 StGB unterblieben ist. Der [X.] schließt hingegen aus, dass das [X.] ohne den aufgezeigten Rechtsfehler in den von der Schuldspruchänderung nicht betroffenen Fällen auf geringere Einzelstrafen erkannt hätte. 12 c) Die Frage nach der Anordnung der Maßregel der Unterbringung in [X.] Entziehungsanstalt nach § 64 StGB bedarf mithin unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a Satz 2 StPO) der Prüfung und Entscheidung durch ein neues Tatgericht. 13 - 7 - 4. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall 19 der Urteilsgründe ist ge-mäß § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden früheren Mitangeklagten [X.], den Mittäter des Angeklagten [X.]in diesem Fall, zu erstrecken. Das [X.] hat [X.] zu der im Blick auf den in seinen Taten hervorgetrete-nen [X.] sehr milden Jugendstrafe von einem Jahr und neun [X.] mit Bewährung verurteilt; der [X.] schließt aus, dass der Tatrichter die-sen Angeklagten ohne den aufgezeigten Rechtsfehler zu einer noch milderen Strafe verurteilt hätte. 14 [X.] [X.] [X.][X.] Bender