Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2018, Az. 3 StR 430/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:220318B3STR430.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3
StR 430/17

vom
22. März
2018
in der Strafsache
gegen

wegen Untreue

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 22.
März 2018 gemäß §
349 Abs.
4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10.
Mai 2017 mit den Feststellungen auf-gehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in 42
Fällen unter Einbeziehung einer Vorstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt und bestimmt, dass sechs Monate der verhängten Strafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat Erfolg.
I.
1.
Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen war der Ange-klagte vertretungsberechtigter Komplementär der von ihm im März 2006 ge-1
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gründeten "Dr.

G.

Treuhand [X.]" (fortan: Treuhand [X.]). Die
[X.] fungierte als Treuhänderin im Rahmen des Geschäftsmodells der I.

AG (im Folgenden: I.

AG). Die I.

AG
emittierte Inhaberschuldverschreibungen, für die sie eine jährliche Verzinsung von bis zu 7,2% auf das Anlagekapital in Aussicht stellte. Dem lag folgendes Konzept zugrunde: Die I.

AG sollte Immobilien im Wege der Zwangsverstei-
gerung erwerben und sie anschließend gewinnbringend weiterveräußern. Die Immobilienkäufe sollten zum Teil über Eigenkapital finanziert werden, zu des-sen Refinanzierung die I.

AG die Inhaberschuldverschreibungen an Privatan-
leger ausgab. Die jeweilige Anlagesumme sollte über Grundschulden abgesi-chert werden. Die Anleger zahlten die Einlagen an einen Treuhänder, dem die I.

AG, um die Gelder zu erlangen, in entsprechender Höhe werthaltige
Grundschulden zu bestellen hatte.
Am 4.
Juli 2006 schloss die Treuhand [X.] mit der I.

AG einen Rahmen-
treuhandvertrag. Darin verpflichtete sich die Treuhand [X.], die Einlagen der Anleger, die in die Inhaberschuldverschreibungen investiert hatten, auf ihren Treuhandkonten entgegenzunehmen und nur dann an die I.

AG weiterzulei-
ten, wenn ihr in entsprechender Höhe Zug um [X.] ausge-händigt werden, die im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Grundschulden be-stimmten Anforderungen genügen. Überdies übernahm die Treuhand [X.] mit dieser Vereinbarung sämtliche Verpflichtungen des vormaligen Treuhänders Rechtsanwalt B.

aus dessen [X.] mit der I.

AG
und Einzeltreuhandverträgen mit den (Alt-)Anlegern. Mit den (Neu-)Anlegern schloss der Angeklagte "gleichgelagerte" [X.], die ebenfalls vor-sahen, dass die Treuhand [X.] das jeweilige Anlagekapital entgegennimmt und nur dann an die I.

AG weiterleitet, wenn ihr in entsprechender Höhe Zug um
Zug bestimmten Anforderungen genügende Grundschuldbriefe übergeben wer-3
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den. Weiterhin war dort bestimmt, dass, sollte die I.

AG mit der Rückzahlung
des Anlagekapitals einen Monat in Verzug kommen, die Treuhand [X.] dem [X.] gegenüber verpflichtet ist, unverzüglich Grundschuldbriefe
zu verwerten und aus dem Erlös dessen Rückzahlungsanspruch zu erfüllen.
Im [X.]raum vom 27.
Juni bis zum 15.
November 2006 gingen auf den Bankkonten der Treuhand [X.] Zahlungen von 65
Anlegern in einer Gesamthöhe von 1.394.000

Grundschuld in Höhe von 30.000

a-gung des [X.] hatte die Erbin des vormaligen Treuhänders an die [X.] fünf Grundschulden über zusammen 1.917.260

e-ten, die der Absicherung der Einlagen von Anlegern von insgesamt 4.833.000

dienen sollten.
Im [X.]raum vom 4.
Juli 2006 bis zum 15.
November 2010 nahm der [X.] die folgenden 42 Handlungen unter Verletzung der der Treuhand [X.] obliegenden vertraglichen Pflichten vor:
a)
Der Angeklagte überließ dem Aufsichtsratsvorsitzenden der I.

AG
Rechtsanwalt L.

zu einem der Bankkonten die Zugangscodes für das On-
linebanking ([X.], TAN).
Vom 11.
Juli bis zum 25.
Oktober 2006 tätigte Rechts-anwalt L.

eine Vielzahl von Online-Überweisungen zu Lasten des Kontos,
sodass von diesem Anlagegelder von insgesamt 371.000

s-sen (Fall
1 der Anklageschrift).
b)
Im [X.]raum zwischen dem 9.
November 2006 und dem 4.
Juli 2007 verfügte der Angeklagte insgesamt 34-mal über auf drei der Bankkonten gutge-schriebene Einlagen in einer Gesamthöhe von 460.538,36

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weiligen Geldbeträge für eigene Zwecke auf sein Privatkonto oder das Konto seiner Lebensgefährtin überwies oder bar abhob (Fälle
2 bis 35 der Anklage-schrift).
c)
Nachdem der Angeklagte zwei der Absicherung von Anlegern [X.] Grundschulden verwertet hatte, die die Erbin des vormaligen Treuhänders an die Treuhand [X.] abgetreten hatte, verwendete er in der [X.] vom 20.
November 2008 bis zum 2.
Februar 2009 sowie vom 12.
November bis zum 15.
November 2010 in sieben Fällen den jeweiligen Erlös für eigene Zwecke. Mit 426.552,59

-bigern. Über 363.803,87

finanzieren, wie folgt: Von den Verwertungserlösen, die (ganz bzw.
teilweise) einem der Bankkonten der Treuhand [X.] gutgeschrieben worden waren, über-wies er Teilbeträge auf sein Privatkonto sowie das Konto eines von ihm be-herrschten Unternehmens; weitere Teilbeträge hob er in bar ab (Fälle
36, 38
bis
40, 43
bis
45 der Anklageschrift).
2.
Das [X.] hat angenommen, der Angeklagte habe durch die
42 festgestellten Handlungen den Straftatbestand der Untreue in der [X.] gemäß §
266 Abs.
1 Alternative
1 StGB verwirklicht. Als "Treuhänder" habe er die Vermögensbetreuungspflichten verletzt, die sich aus den mit den Anlegern geschlossenen oder vom vormaligen Treuhänder über-nommenen [X.] ergäben. Hierdurch seien den Anlegern Vermö-gensnachteile von insgesamt 1.621.894,82

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II.
1.
Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 42
Fällen (§
266 Abs.
1 Alternative
1, §
14 Abs.
1 Nr.
2, §
53 StGB) wird von den Feststellungen nicht getragen. Diese belegen nicht, dass
der Angeklagte den Anlegern durch die pflichtwidrigen Handlungen Vermögensnachteile zufügte. Denn solche Vermö-gensschäden wären nicht eingetreten, soweit den Anlegern gegenüber der I.

AG werthaltige vertragliche Ansprüche auf Rückzahlung des Anlagekapitals nebst Zinsen zugestanden hätten. Hierzu verhalten sich die Urteilsgründe nicht.
a)
Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Ver-gleich des gesamten betreuten Vermögens vor und nach der pflichtwidrigen Handlung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen (vgl. [X.], [X.] vom 17.
August 2006 -
4
StR
117/06, [X.], 378, 379; vom 26.
November 2015 -
3
StR
17/15, NJW 2016, 2585, 2592 [in [X.]St 61, 48 nicht abgedruckt]; Urteil vom 27.
Juli 2017 -
3
StR
490/16, [X.], 105, 107). Auch der Verzicht auf die Einräumung oder die Aufgabe von Sicherheiten für eine Forderung des [X.] kann einen Vermögensschaden bewirken (s. S/[X.], StGB, 29.
Aufl., §
266 Rn.
45a). Besteht für den [X.] die konkrete Gefahr, mit der ausstehenden Forderung auszu-fallen, so liegt bereits zum [X.]punkt des Verzichts bzw. der Aufgabe in dem drohenden Vermögensverlust ein -
regelmäßig vom Tatgericht der Höhe nach zu beziffernder (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010 -
2
BvR
2559/08 u.a., [X.]E 126, 170, 227
ff.; [X.], Beschluss vom 26.
November
2015
-
3
StR
17/15, aaO; [X.], StGB, 65.
Aufl., §
266 Rn.
160a)
-
Gefährdungs-schaden (s. [X.], Beschluss vom 13.
Februar 2007 -
5
StR
400/06, [X.], 10
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579, 580); kommt es zum Forderungsausfall, ist der Vermögensverlust eingetre-ten.
b)
[X.] ermöglichen es nicht, unter Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe zu beurteilen, ob und inwieweit die Anleger an ihrem Vermögen geschädigt wurden.
aa)
Auf der
Grundlage der Feststellungen war das von den Anlegern ge-tätigte Investment dergestalt konzipiert, dass diese verzinsliche Forderungen aus den Inhaberschuldverschreibungen gegen die I.

AG erlangen sollten,
deren Werthaltigkeit mittels der in den [X.] geregelten Pflichten der Treuhand [X.] abgesichert werden sollte. Eine Verletzung dieser Vermö-gensbetreuungspflichten (vgl. [X.], StGB, 12.
Aufl., §
266 Rn.
157 [X.]) wäre schadensrelevant, wenn sich dies auf die abzusichernden [X.] oder deren Erfüllung zum Nachteil der Anleger ausgewirkt hätte, sei es, dass die Ansprüche erst gar nicht entstanden, wieder erloschen oder nicht mehr durchsetzbar waren, sei es, dass sie -
in einem bezifferbaren Umfang
-
in ihrer Bonität beeinträchtigt waren.
Dies lässt sich indes dem Urteil
auch seinem Gesamtzusammenhang nach
nicht entnehmen. Die Vertragsverhältnisse zwischen den Anlegern und der I.

AG sind nicht dargelegt. Zur Werthaltigkeit der Ansprüche aus den In-
haberschuldverschreibungen
finden sich keine brauchbaren Angaben; ohne dies zu erläutern und zu belegen, wird lediglich im Rahmen der rechtlichen Be-urteilung mitgeteilt, "zuletzt" sei "auf den Treuhandkonten kein nennenswertes Vermögen mehr vorhanden" gewesen und "die Anleger" hätten "somit ihre Ein-lagen verloren" (UA S.
47).
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bb)
Dass allein auf der Grundlage der Feststellungen in den Urteilsgrün-den keine Vermögensschäden der Anleger bejaht werden können, gilt für alle drei dort beschriebenen Fallkonstellationen. Im Einzelnen:
(1)
Soweit im Fall
1 infolge der pflichtwidrigen Herausgabe der [X.] für das Onlinebanking der Aufsichtsratsvorsitzende der I.

AG über die
Anlagegelder auf dem Treuhandkonto verfügte, ist davon auszugehen, dass die jeweiligen Beträge an die I.

AG im Sinne der [X.] weitergeleitet
wurden, ohne dass allerdings die Zug-um-Zug-Leistung erbracht worden war. Daher spricht nichts dafür, dass die [X.] keine fälligen und einredefreien Forderungen gegen die [X.] aus den
Inhaberschuldverschrei-bungen erlangt hätten. Demzufolge kommt es darauf an, inwieweit die I.

AG
finanziell leistungsunwillig oder -unfähig war und folglich die unterbliebene Übergabe von [X.] an die Treuhand [X.] die Werthaltigkeit der [X.] nachteilig beeinflusste. Nach den oben dargelegten Maßstäben (s. II.
1.
a)) liegen nur unter diesen Voraussetzungen Vermögens-schäden der Anleger vor.
Hinzu kommt, dass, sofern der Verzicht auf die Einräumung der [X.] den Ausfall der -
an sich zu besichernden
-
Forderungen nach sich zog, sich auch der Vorsatz des Angeklagten hierauf bezogen haben müsste. Hierzu verhält sich das Urteil ebenso wenig.
(2)
Soweit in den Fällen
2 bis
35 der Angeklagte die Einlagen nicht wei-terleitete und für eigene Zwecke verwendete, ist fraglich, ob den [X.]n gegen die I.

AG dennoch bereits Ansprüche auf Rückzahlung des Anlageka-
pitals (zuzüglich Zinsen) entstanden waren. Dies scheint nicht ausgeschlossen; hierfür könnte sprechen, dass sich die Treuhand [X.] auch gegenüber der Anla-15
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gegesellschaft zur Entgegennahme der Einlagen verpflichtet hatte und sie somit möglicherweise mit Empfangsermächtigung für diese tätig war. Für die Schädi-gung der Anleger käme es im Fall einer Rückzahlungspflicht der I.

AG auf
deren Fähigkeit und Willen an, die Ansprüche der Anleger trotz teilweise unter-bliebenen Eingangs von [X.] zu erfüllen. Sollte die [X.] rückzahlungspflichtig gewesen sein, so wäre auch eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue zu deren Nachteil zu erwägen.
(3)
Soweit in den Fällen
36, 38
bis
40, 43
bis
45 der Angeklagte Grund-schulden zu seinen eigenen Gunsten verwertete, sind nach den oben dargeleg-ten Maßstäben (s. II.
1.
a)) etwaige Vermögensschäden der Anleger ebenfalls abhängig von der Werthaltigkeit der von den Grundschulden gesicherten Forde-rungen gegen die I.

AG. Wäre diese imstande und willens gewesen, die An-
sprüche der Anleger zu erfüllen, so hätte sich deren Vermögenslage nicht nach-teilig verändert. Auch diesbezüglich käme eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue zu Lasten der I.

AG in Betracht, wobei sich eine Vermögens-
betreuungspflicht nicht nur aus dem [X.], sondern auch aus der die jeweilige Grundschuld betreffenden schuldrechtlichen [X.] ergeben könnte (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Februar 1978 -
1
StR
671/77, bei [X.], [X.] 1978, 625; [X.], wistra 2010, 249 mwN).
Die Regelung in den [X.], wonach die Grundschulden nicht dem Anlagekapital
bestimmter Anleger zugeordnet waren, berührt die hier vorgenommene rechtliche Beurteilung grundsätzlich nicht. Sie hat Bedeutung nur für die Anzahl der geschädigten Anleger sowie eine etwaige Berechnung der (anteiligen) Schadenshöhe.
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2.
Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat weist darauf hin, dass, sollte sich die nunmehr zur Entscheidung berufe-ne
Strafkammer wiederum von dem pflichtwidrigen Verhalten des Angeklagten überzeugen, auch eine Strafbarkeit wegen Untreue zum Nachteil der Treuhand [X.] zu prüfen sein wird, soweit im Tatzeitraum andere [X.]er als der Angeklagte betroffen waren, die mit dessen Verhalten nicht einverstanden [X.] (vgl. [X.], StGB, 65.
Aufl., §
266 Rn.
93a; S/[X.], StGB, 29.
Aufl., §
266 Rn.
21 mwN).
Becker
Spaniol
Tiemann

Berg
Leplow
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