Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.03.2012, Az. 3 StR 447/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 447/11
vom
27. März 2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
Untreue
u.a.
hier:
Revision des Angeklagten B.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] am 27.
März 2012 gemäß §
349 Abs.
4, §
357 StPO einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4.
Juli 2011 mit den Feststellungen aufge-hoben,
a)
soweit es ihn betrifft,
b)
die Mitangeklagte T.

betreffend,
aa)
soweit sie wegen Beihilfe zum unerlaubten Erbringen von Finanzdienstleistungen in zehn Fällen (I[X.]
2. der Ur-teilsgründe) und wegen Untreue in sieben Fällen (I[X.]
4. der Urteilsgründe) verurteilt worden ist,
bb)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen in 22
Fällen, wegen uner-laubten Erbringens von Finanzdienstleistungen in zehn Fällen sowie wegen 1
-
3
-
Untreue in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen die Mitangeklagte T.

hat es wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Erbringen von [X.] in 25
Fällen, wegen Beihilfe zum unerlaubten Erbringen von Finanzdienstleistungen in zehn Fällen und wegen Untreue in sieben Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die
er auf die Rüge der Verletzung materiel-len Rechts stützt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt auch zugunsten der nichtrevidierenden Mitangeklagten in dem aus der Beschlussformel ersichtli-chen Umfang zur Aufhebung und Zurückverweisung.
[X.] Nach den Feststellungen vermittelten der Angeklagte und sein Ge-schäftspartner S.

im Jahr 2006 mit Unterstützung der Mitangeklagten in den Fällen I[X.]
2. der Urteilsgründe in [X.] Kapitalanlagen über eine

A.

AG, deren "Generalbevollmächtigte" sie waren. Dazu eröffnete die

A.

AG für zehn Anleger Konten bei der [X.] ([X.]) AG, die Beträge von jeweils mindestens 100.000

s-gesamt 1.451.000

A.

AG von der Bank die vom Angeklagten und S.

erstrebte Provision in Höhe von 0,25
%. Eine Erlaubnis der [X.], Bankgeschäfte zu betreiben oder Finanzdienstleistungen zu erbringen, lag nicht vor.
Weiter hatten der Angeklagte und S.

die faktische Leitung einer A.

Capital Management S.A. inne. Diese Gesellschaft vermittelte ohne Erlaubnis der [X.] in den Fällen I[X.]
3. der Urteilsgründe als "Manager" in [X.] "Investments" in einen "Integro Hedge Fonds". Nach der den [X.] zugrunde lie-2
3
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4
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genden "Investmentvereinbarung" sollten Investoren einen Anlagebetrag "auf das nominierte [X.] zu 100
% durch seine Stammeinlage" haften. Im Vertrauen auf die Absicherung ihrer Einlagen und deren -
tatsächlich nicht gegebene -
Verwal-tung über Treuhandkonten leisteten 22
Anleger insgesamt 393.500

e-gen der "Investmentvereinbarung" wurden nicht alle Gelder angelegt, sondern Teilbeträge entnommen und zweckwidrig verwendet. Ein Teil der Anlagen, die auf das Geschäftskonto einer C.

GmbH eingezahlt worden waren, gelangten im Zuge eines in der [X.] über das Vermögen der Gesellschaft eröffneten Konkursverfahrens an Anleger zurück.
Schließlich vermittelten der Angeklagte und S.

über eine
"J.

Corp.
Ltd." in den Fällen I[X.]
4. der Urteilsgründe Anlagen in Form eines nicht näher konkretisierten "Kapitalertragsgeschäft[s] mit einem Gesamt-volumen von 2,45 Mio. US-Dollar". Den Anlegern spiegelten sie wahrheitswidrig vor, zur Einlagensicherung sei ein Betrag von 2,45
Mio. US-Dollar hinterlegt. Sechs Anleger zahlten insgesamt 117.000

n-walts, der als Treuhänder einer

A.

GmbH fungierte. Die Mitange-klagte ließ in Absprache mit dem Angeklagten und S.

als Geschäftsführe-rin der

A.

GmbH dieses Konto betreffend sieben Verfügungen über insgesamt 45.922,64

Zweck entsprachen.
I[X.] [X.] tragen den Schuldspruch nicht.
1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Erbringens von Finanzdienstleistungen nach §
54 Abs.
1 Nr.
2, §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] in den Fällen I[X.]
2. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Urteilsgründe nicht ergeben, was Gegenstand der Leistung der

A.

AG war.
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5
-
a) Eine erlaubnispflichtige Anlagevermittlung gemäß §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.] oder
eine [X.] gemäß §
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
3 [X.]
muss die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten bzw. die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für [X.] mit Entscheidungsspielraum betreffen. Finanzinstrumente sind nach §
1 Abs.
11 Satz
1 [X.] Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rech-nungseinheiten sowie Derivate. Ob die Kapitalanlagen bei der [X.] ([X.]) AG derartige Finanzinstrumente zum Gegen-stand hatten, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Auch eine -
dort nicht an-gesprochene
-
Drittstaateneinlagenvermittlung (§
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
5 [X.]) ist nicht festgestellt, da sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, inwieweit die von den Anlegern geleisteten Zahlungen Einlagen bei der [X.] ([X.]) AG darstellten und wo diese ihren Sitz hatte.
b) Eine Änderung des Schuldspruchs in eine Verurteilung wegen uner-laubten Betriebs von Bankgeschäften kommt nicht in Betracht. Dass die "[X.]" der zehn Anleger ein Finanzkommissionsgeschäft nach §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] darstellte, ist nach den bisherigen Feststellungen nicht er-sichtlich, weil Gegenstand von Finanzkommissionsgeschäften ebenfalls
Finanzinstrumente sind.
2. Weiter unterliegt die Verurteilung in den Fällen I[X.]
3. der Urteilsgründe der Aufhebung, weil weder eine Straftat nach §
54 Abs.
1 Nr.
2, §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] noch Betrugstaten belegt sind.
a) Für die Zuordnung zu den einzelnen Bankgeschäften und [X.] im Sinne des §
1 Abs.
1 und 1a [X.]
(und damit für eine Strafbarkeit nach §
54 Abs.
1 Nr.
2, §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.]) sind die vertragli-chen Vereinbarungen sowie die aus ihnen folgende Form des Rechtsgeschäfts 7
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zwischen dem Institut und dem Kunden maßgeblich ([X.], Urteil vom 9.
November 2010 -
VI
ZR
303/09, NJW-RR
2011, 350, 351 mwN). Beides ist den Urteilsgründen nicht hinreichend klar zu entnehmen.
aa) Eine Anlagevermittlung (§
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
1 [X.]) ist nach den bisherigen Feststellungen nicht dargetan. Der Gesetzgeber versteht darunter die Entgegennahme und Übermittlung der Aufträge von Anlegern (BT-Drucks.
13/7142, S.
65). Beides liegt fern, weil die Anleger die "Investmentver-einbarung" mit der A.

Capital Management S.A. selbst schlossen, diese für die Einlage voll haften und die Investition in den "Integro Hedge Fonds" in deren Namen und nicht im Namen der Anleger getätigt werden sollte.
bb) Eine [X.] (§
1 Abs.
1a Satz
2 Nr.
3 [X.]) lässt sich den getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht entnehmen; denn darunter ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum zu verstehen, die eine auf die laufende Überwachung und Anlage von [X.] gerichtete Tätigkeit erfor-dert ([X.], Urteil vom 9.
November 2010 -
VI
ZR
303/09, NJW-RR
2011, 350, 351). Eine laufende Überwachung war -
soweit aus dem in den Urteilsgründen mitgeteilten Auszug aus der "Investmentvereinbarung" zu folgern
-
nicht verab-redet, da die A.

Capital Management S.A. den Anlagebetrag in einen bestimmten Fonds investieren sollte und es somit um eine einmalige Anlage ging. Überdies sollte die A.

Capital Management S.A. die Investitionen in eigenem Namen vornehmen, was zwar einer Verwaltung nicht zwingend ent-gegensteht ([X.], Urteil vom 9.
November 2010, aaO), aber zumindest keinen typischen Fall der [X.] darstellt.
[X.]) Die Feststellungen ergeben auch kein Finanzkommissionsgeschäft (§
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.]), das einen
Handel mit Finanzinstrumenten im 11
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eigenen Namen für fremde Rechnung voraussetzt und die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§
383
ff. [X.], d.h. eine gewisse [X.] mit diesem Geschäft aufweisen muss ([X.], Urteil vom 9.
November 2010, aaO S.
350; BVerwG, Urteil vom 8.
Juli 2009 -
8
C
4/09, NVwZ-RR
2009, 980
f.). Die im Urteil enthaltenen Angaben zu der Vereinbarung belegen eine solche Ähnlichkeit nicht.
b) Der für eine Verurteilung nach §
263 Abs.
1 StGB erforderliche [X.] ist nicht ausreichend dargelegt.
Die Urteilsgründe setzen sich mit der Schadenshöhe nicht näher [X.]. Lediglich aus den Erwägungen zur Strafzumessung ergibt sich, dass das [X.] den gesamten Anlagebetrag als Schaden veranschlagt hat. Dies hätte näherer Erörterung bedurft, da die Anleger nach den getroffenen Feststellungen über die Absicherung ihrer Einlagen getäuscht wurden. Geht der Anleger bei einem Risikogeschäft täuschungsbedingt eine nicht mehr vertrags-immanente Verlustgefahr ein, sind das mit der Zahlung des Anlagebetrags ein-gegangene -
aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte
-
Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im [X.] [X.] zu bewerten ([X.], Beschluss vom 18.
Februar 2009 -
1
StR
731/08, [X.]St
53, 199, 202
f.). Von einer solchen Bewertung hat das [X.] ab-gesehen, obwohl sich die völlige Wertlosigkeit der Anlage nicht ohne Weiteres ergab.
Dass die Anleger über die Existenz des [X.]s getäuscht [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Februar 2009, aaO S.
204) oder etwas völlig anderes als beabsichtigt erwarben (vgl. [X.], Urteil vom 7.
März 2006
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1
StR
379/05, [X.]St
51, 10, 15
f.) und daher der Schaden dem gesamten Anlagebetrag entsprach, hat das [X.] nicht festgestellt. Dem Urteil lässt 14
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8
-
sich insbesondere nicht entnehmen, dass der Angeklagte von vornherein beab-sichtigte, das vereinbarte [X.] nicht umzusetzen, oder dass das tat-sächliche Anlagekonzept von dem von den Anlegern verfolgten Zweck derart abwich, dass sie hieraus keinen Nutzen ziehen konnten. Immerhin wurde ein (nicht näher
bezeichneter) Teilbetrag investiert. Die Anleger, die ihren Anlage-betrag auf das Konto der C.

GmbH überwiesen hat-ten, erhielten einen wesentlichen Teil des Geleisteten zurück.
3. Schließlich kann die Verurteilung
wegen Untreue in den Fällen I[X.]
4. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen nicht bestehen bleiben, weil ein Vermögensnachteil im Sinne des §
266 Abs.
1 StGB nicht belegt ist.
Ein Vermögensnachteil liegt vor, wenn die treuwidrige Handlung [X.] zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaft-lichen [X.] des Vermögens des Treugebers führt, wobei ein Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der pflichtwidrigen Handlung zu erfolgen hat ([X.], Urteil vom 7.
September 2011 -
2
StR
600/10, NJW
2011, 3528, 3529; Beschluss vom 20.
Oktober 2009 -
3
StR
410/09, NStZ
2010, 329). Einen solchen Vergleich hat das [X.] nicht angestellt. Dazu hätte indessen Anlass bestanden, weil die Feststellungen nahelegen, dass die Anlagebeträge im Zeitpunkt der Verfügungen jeglichem Zugriff der Anleger entzogen und nicht mehr in ihrem Vermögen vorhanden waren.
II[X.] Die aufgezeigten Rechtsfehler betreffen in den Fällen I[X.]
2. und I[X.]
4. der Urteilsgründe die nichtrevidierende Mitangeklagte in gleicher Weise. Die Aufhebung des Urteils ist daher insoweit gemäß §
357 Satz
1 StPO auf sie zu erstrecken. Damit entfallen die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe.
[X.] Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
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-
9
-
1. Soweit der neue Tatrichter in den Fällen I[X.]
2. der Urteilsgründe wiede-rum zu einer Verurteilung nach §
54 Abs.
1 Nr.
2, §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] ge-langen sollte, wird er zu bedenken haben, dass es sich bei dem unerlaubten Erbringen von Finanzdienstleistungen nicht um zehn selbständige Taten, [X.] um ein einheitliches Organisationsdelikt handeln würde (vgl. [X.], [X.] vom 26.
August 2003 -
5
StR
145/03, [X.]St
48, 331, 341; [X.]/[X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, §
54 [X.] Rn.
15 [Stand: Juni 2011]; [X.]/[X.], 2010, §
54 [X.] Rn.
66).
2. Hinsichtlich der dem Angeklagten zur Last gelegten Betrugstaten im Zusammenhang mit der A.

Capital Management S.A. -
Fälle I[X.]
3. der Urteilsgründe
-
bedürfen neben einem etwaigen Vermögensschaden auch die Tatbestandsmerkmale der Täuschung und des Irrtums der genaueren Prüfung. Die Bezeichnung einer Anlage als "sicher" ist in dem Kontext zu bewerten, in dem sie im Angebot an potentielle Anleger Verwendung gefunden hat ([X.], Beschluss vom 26.
August 2003 -
5
StR
145/03, [X.]St
48, 331, 345). Vor die-sem Hintergrund kommt es entscheidend darauf an, wie die Anleger [X.] hinsichtlich der Verwendung von [X.] -
gegebenenfalls aufgrund im Vorfeld des Vertragsschlusses erteilter weiterer Informationen
-
verstehen soll-ten und verstanden haben. Bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des §
263 StGB bedarf weiter der Inhalt des Versprechens, [X.] auf Treuhandkonten zu verwalten, näherer Klärung. Die Urteilsgründe ergeben [X.] weder, den Anlegern seien Treuhandkonten als Konten benannt worden, die einer Aussonderung durch die Treugeber unterlagen, weil sie der Kontoin-haber als Treuhänder zu dem Zweck errichtet hatte, dort ausschließlich treu-händerisch gebundene [X.] gutschreiben zu lassen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011 -
IX
ZR
49/10, [X.]Z
188, 317, 320; Urteil vom 7.
Juli 2005 -
III
ZR
422/04, WM
2005, 1796, 1797; Hadding/Häuser in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
37 Rn.
2), noch tei-21
22
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10
-
len sie mit, welche Vorstellung die Anleger mit dem Begriff des Treuhandkontos verbanden. Gleiches gilt für die erteilte [X.] der A.

Capital Management S.A..
3. Sollte in den Fällen I[X.]
4. der Urteilsgründe eine Strafbarkeit nach §
266 StGB nicht zu belegen sein, wird der neue Tatrichter nach einer Wieder-einbeziehung der ausgeschiedenen Teile der Tat Anlass haben zu prüfen, ob eine Strafbarkeit der Angeklagten nach §
263 StGB in Betracht kommt (§
264 Abs.
1, §
154a Abs.
3 StPO; vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 2004
-
3
StR
157/04, [X.], 151, 152; Beschluss vom 20.
September 2000
-
3
StR
19/00, NStZ
2001, 195
f.). Sollte der neue Tatrichter in diesen Fällen zu einer Verurteilung gelangen, wird er zu berücksichtigen haben, dass Gewerbs-mäßigkeit im Sinne der §
266 Abs.
2, §
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 Alt.
1 StGB ein zumindest mittelbar eigennütziges Handeln des [X.] oder Teilnehmers vo-raussetzt (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
September 2011 -
3
StR
231/11, NJW
2012, 325, 328 mwN).
4. Schließlich wird der neue Tatrichter zu beachten haben, dass der [X.] im Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Taten (noch) nicht vorbestraft war. Sollte die mit Urteil des [X.] verhängte Strafe zum Zeit-punkt des ersten tatrichterlichen Urteils [X.], StGB, 59.
Aufl., §
55 Rn.
6a mwN) noch nicht erledigt gewesen sein, wird im Falle einer erneuten Verurteilung eine nachträgliche Gesamtstrafe (§
55 StGB) zu bilden sein. Dass die Bewährungszeit bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils abgelaufen war, stünde der Einbeziehung nicht entgegen (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Februar 1990 -
2
BvR
51/90, NJW
1991, 558; [X.], Urteil vom 27.
März 1991 -
3
StR
358/90, NJW
1991, 2847; Beschluss vom 26.
März 2009
-
5
StR
74/09, wistra
2009, 317). Allerdings wäre eine damit einhergehende Härte bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ([X.], Beschluss vom 23
24
-
11
-
26.
März 2009, aaO mwN); etwaige erbrachte
Bewährungsauflagen wären auf die Strafe anzurechnen (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
März 1990
-
1
StR
283/89, [X.]St
36, 378, 381).
Becker von [X.]Schäfer

Mayer Menges