Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2003, Az. IX ZR 119/02

[X.] DES VOLKESURTEILIX ZR 119/02Verkündet am:10. Juli 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja KO §§ 3, 17, 26, 43, 59a)Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch, der nicht dinglich abgesichert und inhalt-lich nicht auf eine Aussonderung gerichtet ist, bindet den Konkursverwalter nicht,wenn der zugrunde liegende Vertrag nicht die Konkursmasse verpflichtet.b)[X.] Verträge wirken grundsätzlich nur nach Maßgabe der §§ 17 bis28 KO gegen die Konkursmasse.[X.], Urteil vom 10. Juli 2003- IX ZR 119/02 - [X.] [X.] 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 2. Mai 2002 wird auf Kosten der [X.].Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der [X.]. GmbH & Co. KG (nachfolgend: [X.] oder Gemeinschuldnerin).Diese kaufte von der [X.] mit notariellem Vertrag vom 15. Juni 1992 ein inS. gelegenes Grundstück. Dieser Vertrag enthält in Abschnitt [X.] einenachbarrechtliche Vereinbarung, deren § 1 Abs. 2 unter anderem wie folgt [X.] Käufer verpflichtet sich,...2.2ggf. d.h., wenn doch nur die Nutzung durch einen gastronomi-schen Betrieb zustandekommt, dem Betreiber keine Parkplät-ze zu [X.] -2.3Der Käufer hat vorstehende Verpflichtungen an einen eventu-ellen Rechtsnachfolger verbindlich [X.] Kaufpreis wurde bezahlt, die [X.] ist Eigentümerin des Grundstücksgeworden. Am 31. Oktober 1997 wurde über ihr Vermögen das [X.] eröffnet. Der Kläger vermietete das Objekt einschließlich der vier Stellplätzemit Wirkung vom 1. Dezember 2000 zum Betrieb einer Gaststätte mit Tanzlokal.Da für eine solche Nutzung eine Baugenehmigung erforderlich war, verlangtedie Baubehörde den Nachweis von fünf Stellplätzen. Die mitvermieteten [X.] wegen der im notariellen Vertrag vom 15. Juni 1992 enthaltenen [X.] nicht anerkannt. Die Beklagte weigerte sich unter Berufung auf dennotariellen Vertrag, an einer einvernehmlichen Lösung mitzuwirken.Der Kläger, der das Objekt inzwischen anderweitig vermietet hat, [X.] die Feststellung, daß der [X.] kein Anspruch gegen ihn zustehe, eszu unterlassen, die zum Objekt gehörenden Parkplätze an einen gastronomi-schen Betrieb mit zu vermieten. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. [X.] Berufungsinstanz hat der Kläger hilfsweise beantragt festzustellen, daß der[X.] kein entsprechender Unterlassungsanspruch im Sinne einer Kon-kursforderung, einer Masseschuld oder eines Aussonderungsrechts zustehe.Das Berufungsgericht hat dem Hauptantrag entsprochen. Mit der zugelassenenRevision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Ent-scheidung.Entscheidungsgründe:Die Revision ist nicht [X.] 4 -I.Das Berufungsgericht bejaht die Zulässigkeit der negativen Feststel-lungsklage, weil die Beklagte sich eines Unterlassungsanspruchs berühme, [X.] rechtliches Interesse des Klägers an der Klärung des streitig gewordenenRechtsverhältnisses begründe. Ein solches Interesse sei selbst dann zu beja-hen, wenn der jetzige Mieter die Stellplätze nicht in Anspruch nehme; denn diezwischen den Parteien streitige Frage könne für die zukünftige Nutzung [X.] jederzeit wieder Bedeutung gewinnen.Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen und werdenvon der Revision auch nicht angegriffen.[X.] Das Berufungsgericht sieht den Hauptantrag der Klage als gerechtfer-tigt an und hat zur Begründung ausgeführt:Der Kläger habe sich nicht durch eine konkludent vorgenommene Aus-übung eines Wahlrechts nach § 17 KO an die nachbarrechtlich vereinbarte [X.] gebunden; denn die Vorschrift sei nicht anwendbar, weil der [X.] bereits bei Konkurseröffnung vollständig erfüllt [X.].Ansprüche auf Unterlassung seien keine Konkursforderungen undkönnten daher nicht zur Tabelle angemeldet werden. Ob der [X.] Unterlassung verpflichtet sei, müsse daher haftungsrechtlich aus [X.] abgeleitet werden, dem die Nebenpflicht entspringe. Lasten- 5 -und Beschränkungen des [X.] seien vom Konkursverwalter zubeachten. Der von der [X.] geltend gemachte Unterlassungsanspruch seiweder dinglich gesichert noch schütze er ein absolutes Recht. Er beruhe alleinauf einer mit der Gemeinschuldnerin getroffenen Vereinbarung und könne [X.] den Insolvenzverwalter nicht binden. Werde der [X.], entstehe ein Schadensersatzanspruch, der am Konkursrisiko der Gläu-bigergemeinschaft teilnehme. Diese Sicht sei auch interessegerecht, weil der[X.], wenn die Gemeinschuldnerin das Grundstück vorkonkurslich veräu-ßert und dabei die Unterlassungsverpflichtung nicht weitergegeben hätte, [X.] Schadensersatzanspruch in Höhe der [X.] zugestanden hätte.2. Demgegenüber rügt die Revision: Es liege keine vollständige Erfüllungim Sinn des § 17 KO vor; denn die hier fragliche [X.] sei [X.] geblieben. Ob sie eine Haupt- oder Nebenpflicht darstelle, sei unerheblich.Ein Unterlassungsanspruch könne [X.] haben. Er richtesich gegen den Kläger, der gemäß § 6 KO Rechtsnachfolger der [X.]in und als solcher an den notariellen Kaufvertrag gebunden sei. Esbestehe eine massebezogene Zustandshaftung.3. Damit dringt die Revision nicht durch.Die Beklagte verlangt aufgrund eines Vertrages mit der Gemeinschuldne-rin, daß der klagende Konkursverwalter ein Grundstück, das als Eigentum [X.] in die Konkursmasse gefallen ist, nicht in einer bestimmtenWeise nutzt. Für eine solche Einschränkung des aus dem Eigentum folgendenNutzungsrechts besteht gegenüber dem Kläger, der die Konkursmasse im [X.] der Gesamtheit aller Gläubiger verwaltet, keine Rechtsgrundlage.- 6 -a) Der vertragliche Unterlassungsanspruch der [X.] ist nicht- insbesondere nicht durch eine Dienstbarkeit (§§ 1018, 1090 BGB) - dinglichverfestigt.b) Der von der [X.] erhobene Anspruch ist ferner nicht auf eineAussonderung aus der Konkursmasse (§ 43 KO) gerichtet. Der vertragliche [X.] hat inhaltlich nicht die Feststellung zum Ziel, daß das Grundstück alssolches ganz oder in realen Teilen oder ein Recht daran nicht der [X.] zustehe. Die Beklagte macht auch nicht geltend, der Kläger maße [X.] an, die rechtlich allein ihr gebühre (zu diesen Voraussetzungenvgl. [X.]/[X.], [X.]. § 3 Rn. 27, § 10 Rn. 21; [X.] [X.] 94[1981], 263, 306 f; zu verallgemeinernd [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 43 KO Rn. 1). Vielmehr richtet sich die Klage gegen die [X.] Ausübung einer Rechtsmacht, die an sich aus dem Eigentum folgt,nämlich - neben dem Recht zur Verwertung der [X.] - des [X.]. Das fällt nicht unter § 43 [X.]) Der Vertrag, auf den die Beklagte hier ihren Unterlassungsanspruchstützt, wirkt auch nicht gegenüber der Konkursmasse. Insbesondere unterlag ernicht einem Erfüllungswahlrecht des Klägers gemäß § 17 KO, weil die [X.] hatte: Sie hatte das Eigentum am Grundstück uneinge-schränkt an die GmbH übertragen. Ob diese ihrerseits noch Hauptpflichten ausdem Vertrage zu erfüllen hatte - d.h. insbesondere, ob die hier fragliche Unter-lassungspflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur [X.] -, ist danach unerheblich.aa) [X.] Verträge wirken grundsätzlich nur nach [X.] §§ 17-28 KO gegen die Konkursmasse (vgl. [X.]/[X.], aaO § 6- 7 -Rn. 148). Diese Vorschriften sind nicht abdingbar. § 53 [X.] und § 119 [X.]legen das ausdrücklich fest, aber auch für den unmittelbaren [X.] der §§ 17 ff KO - von [X.] für den Konkursfall abgesehen - istdies anerkannt (vgl. [X.], 245, 247; [X.]/[X.], aaO § 17 Rn. 213).Die §§ 17-28 KO bezwecken grundsätzlich eine abschließende Regelungvertraglicher Schmälerungen der Konkursmasse. Für die §§ 18-24 KO ergibtsich dies mittelbar aus § 25 KO, der aufgrund des Verständnisses des Gesetz-gebers erlassen wurde, daß etwa abweichende Regelungen ausdrücklich eröff-net werden müssen. Die Begründung zu § 20 des [X.] von 1877 drückt dies wie folgt aus: "Die Vorschriften, welche [X.] 16-19 des Entwurfs [§§ 18-22 KO in der geltenden Fassung] für die dort be-zeichneten Arten zweiseitiger Verträge treffen, derogieren den ihnen zuwider-laufenden Bestimmungen des bürgerlichen Rechts" [X.], [X.], 1881, im folgenden: [X.].KO, S. 100).Für diejenigen Verträge, die - wie der hier fragliche - unter § 17 KO fallenkönnten, gilt nichts anderes, soweit daraus Ansprüche gegen das [X.] abgeleitet werden sollen. Dieses Grundverständnis [X.] zur Konkursordnung kommt in der Systematik der getroffenen Rege-lungen deutlich zum Ausdruck. Der zweite Titel der Konkursordnung sollte [X.] die Frage lösen, "ob und inwieweit ein solches Rechtsverhältnis[ein vom Gemeinschuldner rechtsgültig eingegangener Vertrag], wenn es vorder Eröffnung des Verfahrens noch nicht erfüllt war, nach derselben in der [X.] Weise noch erfüllt werden kann oder muß". Diese Frage wurdedahin beantwortet, daß § 15 des Entwurfs [jetzt: § 17 KO] "für die [X.] Verträge des Gemeinschuldners die Regel auf[stellt] und ... in § 20[jetzt: § 25 KO] das Verhältnis derselben zu den Vorschriften des bürgerlichen- 8 -Rechts fest[setzt]" ([X.].[X.]). Danach bestimmt "§ 21 [jetzt: § 26 KO] ...die Folgen ..., welche eine Einwirkung des Konkursverfahrens auf [X.], als auf einseitige Verträge nach sich zieht." Eine ausdrückliche Rege-lung des abschließenden Charakters der §§ 17, 26 KO wurde für entbehrlichgehalten, weil sich "diese Folgerungen ... bei einer Berücksichtigung der allge-meinen Prinzipien der Konkursordnung ... von selbst" ergeben ([X.].[X.] 84).Von dieser Sonderregelung erfaßt werden insbesondere auch diejenigengegenseitig verpflichtenden Verträge, bei denen der Vertragspartner des [X.] - wie im vorliegenden Fall - seine Leistung vor Konkurs-eröffnung schon vollständig erbracht hat, während diejenige des [X.]s noch aussteht. In diesem Falle bleibt zwar der [X.] zur Erbringung etwa noch ausstehender Gegenleistungen grund-sätzlich verpflichtet. Gegenüber seinem der Gläubigergesamtheit haftendenVermögen kann aber der insoweit forderungsberechtigte Vertragspartner seinenAnspruch auf noch ausstehende Gegenleistungen allenfalls als Konkursforde-rung geltend machen ([X.], 230, 231; [X.].[X.]; [X.]/[X.], [X.] 17 Rn. 4; vgl. [X.]/[X.], § 103 Rn. 60). Solche Ansprüchewerden grundsätzlich schon nach § 3 KO mit der Konkurseröffnung zu [X.]. Eine Verpflichtung der Konkursmasse hieraus soll stets [X.] ([X.].[X.] 87).bb) Diesem Verständnis des [X.] der §§ 17 ff KO stehenfrühere Entscheidungen des [X.] nicht entgegen.In dem in [X.]Z 24, 15 ff abgedruckten Urteil hat der [X.]. Zivilsenat des[X.] zwar entschieden, daß der Konkursverwalter [X.] eine vom Gemeinschuldner getroffene [X.] gebunden bleibt. Die-- 9 -ses Ergebnis hat er pauschal mit dem Satz begründet, daß der Konkursver-walter grundsätzlich die Rechtslage übernehmen müsse, die bei Eröffnung [X.] bestehe (aaO S. 18). In dem zugrundeliegenden Fall war es aberder Konkursverwalter seinerseits, der einen vermeintlichen vertraglichen [X.] für die Konkursmasse geltend machte, insoweit also konkludent [X.] gewählt hatte. Zudem ging es allein um die prozessualeDurchsetzung der eingeklagten Forderung - vor einem ordentlichen Gerichtoder einem Schiedsgericht -, nicht um deren materiell-rechtliche Umgestaltung.[X.]n selbst fallen, wie das Urteil zutreffend bemerkt (aaO S. 18),weder unter § 17 KO noch unter § 23 [X.] späteren Urteilen ist als tragende Erwägung - genauer - ausgespro-chen, daß der Konkursverwalter grundsätzlich für die Masse nicht mehr undkeine anderen Rechte geltend machen kann als dem Gemeinschuldner zuste-hen würden ([X.]Z 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; vgl. auch [X.]Z 113,98, 105 f; [X.]/[X.], aaO § 6 Rn. 147). Auch in dem Fall, über den dererkennende Senat durch Urteil vom 17. Dezember 1998 ([X.]/98,WM 1999, 229 ff) entschieden hat, war es der Konkursverwalter, der eine For-derung für die Masse einklagte; dieser konnte der [X.] erfolgreich mitder Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegentreten (Urteil, aaO S. 230 f;vgl. auch § 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 [X.] der Umgestaltung vertraglicher Ansprüche gegen die Konkursmasse,die § 26 KO anordnet, befassen sich alle vorgenannten Erkenntnisse nicht. [X.] ff KO erweitern einerseits nicht vertragliche Rechte des [X.]; sie halten aber umgekehrt vertragliche Belastungen unter [X.] von dessen konkursbefangenem Vermögen fern. Von dieserUnterscheidung zwischen vertraglichen Pflichten und Rechten des [X.] -schuldners ging nach der amtlichen Begründung zur Konkursordnung ([X.].[X.]. 85 f) auch der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des § 17 KO aus.d) Der Umstand, daß der hier fragliche vertragliche Anspruch auf eineUnterlassung gerichtet ist, führt für sich allein nicht zu einer Verpflichtung [X.]. Ob und inwieweit Unterlassungsansprüche gegen den [X.] statt dessen oder zusätzlich die Konkursmasse verpflichten, hängtnicht vom Inhalt dieses Anspruchs, sondern von dessen konkursrechtlicherQualität ab: Ist der Anspruch nicht gegenständlich auf eine Aussonderung ausder Konkursmasse gerichtet (siehe oben b), entscheidet über seine konkurs-rechtliche Wirkung, inwieweit sich die Rechtsgrundlage des Anspruchs geradeauch auf die Konkursmasse erstreckt.Dies gilt im Ansatz unabhängig davon, ob der Unterlassungsanspruch [X.] vermögensrechtlicher oder nicht vermögensrechtlicher Natur ist. [X.] Begründung zum zweiten Titel der Konkursordnung ([X.].[X.] 84;vgl. auch [X.] zu § 15) spricht die Gleichbehandlung ausdrücklich für höchst-persönliche Verpflichtungen des Gemeinschuldners aus: Dieser bleibe zwar zuderen Erfüllung selbst verpflichtet; gegen dessen Konkursmasse könnten aberaus der Nichterfüllung lediglich Konkursforderungen abgeleitet werden.aa) Teilweise wird in der Literatur allerdings pauschal die Meinung geäu-ßert, Unterlassungsansprüche begründeten keine Konkursforderungen undkönnten deshalb nicht zur [X.] angemeldet werden ([X.], [X.]. § 3 Rn. 9; [X.] Anm. in JW 1932, 380; ferner [X.]/Ehricke, § 38 Rn. 38; [X.]/[X.], [X.] § 38 Rn. 18; Uhlen-bruck, [X.] 12. Aufl. § 38 Rn. 22; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 19 Rn. 10). Dies trifft aber nur in dem Sinne zu, daß [X.] 11 -terlassungsansprüche als solche keinen zur [X.] [X.]. Schon über die weitere Behandlung derartiger Ansprüche im [X.] dies jedoch nichts. Erst recht folgt daraus nicht etwa, daß alle [X.], die nicht zur [X.] angemeldet werden können, mitihrem Hauptinhalt gegen die Konkursmasse durchzusetzen seien.bb) Nach Ansicht des Senats spricht allerdings viel dafür, daß ein etwai-ger Vermögenswert von Unterlassungsansprüchen - mindestens aber [X.] eines vertraglichen Unterlassungsgläubigers - eineKonkursforderung begründet, wenn diese Pflicht nicht die Insolvenzmasse [X.] (vgl. [X.] [X.] 38 [1909], 68, 103, 110 f; [X.]/[X.], KO 8. Aufl.§ 59 Rn. 4). Die amtliche Begründung zu § 17 KO [§ 15 des Entwurfs] sprichtfür Forderungen auf Leistung einer Handlung allgemein aus, daß der Gläubiger"nur sein Interesse in Geld liquidieren [kann]; denn jeder obligatorische [X.] verwandelt sich bei der schließlichen Vollstreckung in eine Geldforde-rung" ([X.].[X.] 85; vgl. auch [X.]/Lwowski/Bitter, § 45 Rn. 8 f;Nerlich/Römermann/[X.], [X.] § 45 Rn. 2 a.E.). Strafen aus älteren Zuwi-derhandlungen des Gemeinschuldners gegen [X.]en können- vorbehaltlich des § 63 Nr. 3 KO - anerkanntermaßen zu [X.].[X.]. § 3 KO führen ([X.]/[X.], aaO § 3 KO Anm. 2 f; ferner [X.] Kommentar zur [X.]/Eickmann, 2. Aufl. § 38 Rn. 7).Letztlich braucht die Frage hier nicht allgemein und abschließend ent-schieden zu werden. Denn sogar dann, wenn die Beklagte wegen [X.] Nachteile aufgrund der Unverbindlichkeit der [X.] imKonkurs des Schuldners nicht aus der Konkursmasse zu entschädigen wäre,beruhte das allein darauf, daß sie nicht dessen Vermögen konkursbeständig mitdieser Pflicht belastet hat (s.o.a). Indem sie gegenüber dem klagenden Kon-- 12 -kursverwalter auf der Einhaltung der vertraglichen [X.] besteht,versucht sie im Ergebnis, der Konkursmasse wieder einen Teil des umfassen-den dinglichen Nutzungsrechts zu entziehen, welches das Eigentum am [X.] verschafft. Gerade eine - auch nur teilweise - Rückgewähr von [X.], die vertraglich in das der Gläubigergesamtheit haftende [X.] vorgeleistet wurden, soll § 26 Satz 1 KO ausschließen.Für vom Gemeinschuldner zu erbringende Gegenleistungen, die nicht auf Geld-zahlungen gerichtet sind, führt die Begründung zum Entwurf der Konkursord-nung aus, das Konkursrecht "verwandelt gesetzlich ohne Zuthun des [X.] jede Forderung aus ein- wie aus zweiseitigen Verträgen in eine Geldforde-rung, - und sollte dies bei einer Obligation auf ein [X.] nicht möglich sein, dannentzieht diese, wie schon gedacht, sich überhaupt der Anwendung des § 15[jetzt: § 17 KO]" (S. 104 f; vgl. auch [X.], 107). Sie bleibt also insgesamt au-ßerhalb des Konkursverfahrens.cc) Abweichendes ergibt sich nicht aus der bisherigen Rechtsprechung.Diese hat sich mit dem rechtlichen Schicksal vertraglicher Unterlassungsan-sprüche im Konkurs bisher, soweit erkennbar, nicht befaßt. Das [X.] 18. Oktober 2001 ([X.], [X.], 2142, 2143 f) betrifft einenSchadensersatzanspruch gemäß §§ 3, 13 Abs. 6 UWG gegen einen Konkurs-verwalter, der zu [X.] irreführende Angaben über [X.] hatte, welche der Gemeinschuldner schon vor [X.] auf einen Erwerber übertragen hatte. Durch sein Verhaltenmachte der Konkursverwalter gem. § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO die Konkursmasseschadensersatzpflichtig.Wiederholt haben sich der [X.] (Urt. v. 21. Oktober 1965- Ia [X.], [X.] 1966, 218, 219 f) und das [X.] ([X.], 374,- 13 -375; 89, 114, 115; 132, 362, 363; vgl. auch [X.], 377, 378 f) mit patent-rechtlichen Unterlassungsansprüchen befaßt und dafür ausgesprochen, daßder Konkurs über das Vermögen des angeblichen [X.] einen [X.] gerichteten Prozeß unterbreche oder daß der Konkursverwalterdas Verfahren wieder aufnehmen könne. Dies liegt - angesichts des mindestensaussonderungsähnlichen Charakters einer solchen Klage (siehe oben b; vgl.[X.] [X.] 90 [1977], 38, 49 ff) aus einem absolut geschützten Recht -nahe. Entsprechendes trifft für das Urteil [X.], 170, 171 f zu, das auf [X.] des früheren gemeinen [X.] Rechts eine konkursbedingteProzeßunterbrechung für einen Unterlassungsanspruch aussprach, der nachheutiger Rechtsauffassung auf die Verletzung eines absolut geschützten [X.] (§ 823 Abs. 1 BGB) durch den Gemeinschuldner zu stützenund wegen des späteren Verhaltens des Konkursverwalters gemäß § 59 Abs. 1Nr. 1 KO auch gegen die Konkursmasse zu richten war.Das [X.] ([X.], 238, 239) hat einen Beschluß bestätigt,durch den einem Schuldner ein Ordnungsgeld wegen Verstoßes gegen [X.] (§ 890 ZPO) auferlegt wurde. Hierbei hat es den Umstand,daß über das Vermögen des Schuldners während des Verfahrens der [X.] ein Konkursverfahren eröffnet wurde, für unerheblich gehalten.Dies folgte ohne weiteres aus der Erwägung, daß sich der zu vollstreckendeTitel gegen den Schuldner persönlich richtete und schon deshalb nicht [X.] gegen dessen Konkursmasse zu vollstrecken [X.] -Dafür, daß eine vom Gemeinschuldner vertraglich begründete [X.] allein wegen dieses Inhalts dessen Konkursmasse verpflichtenkönnte, ergibt sich aus alledem nichts.[X.] am [X.] ist wegen urlaubs-bedingter Ortsabwesenheitverhindert, seine Unterschriftbeizufügen.[X.]