Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.04.2004, Az. IX ZR 141/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 141/03
Verkündet am: 29. April 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2004 durch [X.] Kreft und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 22. Mai 2003 insoweit aufge-hoben, als die Berufung der Kläger zu 1 bis 7, 9 und 10 gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des [X.] vom 7. Juni 2002 zurückgewiesen und auf die Berufung des [X.]n das Urteil des [X.] dahin abgeändert worden ist, daß es sich bei den vom [X.] zugunsten der Kläger zu 1 bis 7, 9 und 10 festgestellten [X.] (Mietzins jeweils für die [X.] von 16. März 2001 bis 31. Mai 2001) um Altmassever-bindlichkeiten handele.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:
- 3 - Die Kläger machen Mietzinsansprüche aus gewerblichen Zwischenmiet-verträgen für die [X.] vom 16. März 2001 bis 30. September 2001 als Masse-verbindlichkeiten gegen den [X.]n geltend, der Verwalter im Insolvenzver-fahren über das Vermögen der [X.] (künftig: Schuldnerin) ist. Die Kläger hatten der Schuldnerin Wohnraum vermietet, den diese an [X.] weitervermietete. Die mit den [X.]n vereinbarten Mieten lagen zum Teil deutlich unter den [X.].

Nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver-mögen der Schuldnerin am 29. November 2000 und der Bestellung des [X.] zum vorläufigen Insolvenzverwalter wurden keinerlei Mietzinsen mehr an die Kläger bezahlt. Mit Schreiben vom 29. Januar 2001 unterrichtete der [X.] die Kläger über die Möglichkeit der fristlosen Kündigung und des Ein-tritts in die Verträge mit den [X.]n. Hiervon machten die Kläger keinen Gebrauch.

Mit Beschluß des Amtsgerichts vom 31. Januar 2001 wurde über das Vermögen der Schuldnerin zum 1. Februar 2001 das Insolvenzverfahren eröff-net und der [X.] zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 27. Februar 2001 kündigte der [X.] die Zwischenmietverhältnisse mit den Klägern zum 31. Mai 2001. Mit bei Gericht am 15. März 2001 eingegangenem Schreiben vom 14. März 2001 zeigte er dem [X.] an.

Das [X.] hat die Zahlungsklage abgewiesen, weil den Forderun-gen jeweils Vollstreckungsverbote entgegenstünden. Dem hilfsweise erhobe-nen Feststellungsantrag hat es stattgegeben. Für den [X.]raum vom 16. März - 4 - 2001 bis 31. Mai 2001 handele es sich um [X.] im [X.] von § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 [X.], für den [X.]raum vom 1. Juni 2001 bis 30. September 2001 um [X.].

Mit der Berufung haben die Kläger für den [X.]raum 16. März 2001 bis 31. Mai 2001 ihren [X.] weiterverfolgt. Der [X.] hat mit der [X.] geltend gemacht, es lägen insgesamt nur Insolvenzforderungen vor.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Auf die Berufung des [X.]n hat es festgestellt, daß für den [X.]raum 16. März 2001 bis 30. September 2001 insgesamt [X.] vorlägen, die im Wege der Feststellungsklage durchsetzbar seien. Die weitergehende Berufung des [X.]n hat es zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgen die Kläger für die [X.] vom 16. März 2001 bis 31. Mai 2001 den hierauf entfallenden Mietzins im Wege der Leistungsklage weiter.

Entscheidungsgründe:

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision hat Erfolg. Da weitere Feststellungen zu treffen sind, kann der [X.] nicht selbst abschließend [X.]. Das Rechtsmittel führt deshalb zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO).

- 5 - [X.]
Das Berufungsgericht hat in seinem veröffentlichten Urteil ([X.], 2125) gemeint, die Berufung der Kläger sei unbegründet, die des [X.]n zum Teil unbegründet. Die Leistungsklagen für den [X.]raum 16. März 2001 bis 31. Mai 2001 seien unzulässig, weil ein Vollstreckungsverbot nach § 210 [X.] bestehe. Nachdem der [X.] am 15. März 2001 Masseunzulänglichkeit an-gezeigt habe, sei das Prozeßgericht hieran gebunden. Es handele sich auch für diesen [X.]raum um [X.] im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.].

Diese Mietzinsforderungen seien Masseverbindlichkeiten, weil es sich um Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen handele, deren Erfüllung nach Er-öffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen müsse. Es handele sich aber um [X.] im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. Die [X.] seien nicht nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Eine privilegierte Masseforderung nach § 209 Abs. 2 [X.] liege nicht vor, weil der [X.] nach Anzeige der Masseunzulänglich-keit weder die Erfüllung der [X.] verlangt habe (Nr. 1), noch eine Forderung vorliege für die [X.] nach dem Termin, zu dem der [X.] als Insolvenzverwalter erstmals habe kündigen können (Nr. 2). Auch eine Neu-masseforderung nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] liege nicht vor, weil der [X.] die Leistung nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht in Anspruch genommen habe. Hierfür reiche der Fortbestand der Mietverhältnisse nicht aus. Erforderlich sei vielmehr der erklärte Wille des Insolvenzverwalters, die Gegen-leistung - hier die Gebrauchsüberlassung - nach der Anzeige der [X.] für die Masse in Anspruch nehmen zu wollen. An einer solchen - 6 - Willensäußerung fehle es, vielmehr hätten die Kläger entgegen dem Rat des [X.]n sich geweigert, fristlos zu kündigen, und dem [X.]n die Leistung aufgedrängt. Eine Rückgewähr des unmittelbaren Besitzes sei ihm wegen der fortdauernden Untervermietung nicht möglich gewesen.
I[X.]
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht durchge-hend stand.

1. Zutreffend ist die Erwägung des Berufungsgerichts, daß die Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter für das Prozeßgericht bindend ist und [X.] danach nicht mehr mit einer Lei-stungsklage verfolgt werden können ([X.], Urt. v. 3. April 2003 - [X.] ZR 101/02, [X.], 914, 915 z.[X.]. in [X.]Z 154, 358; Urt. v. 4. Dezember 2003 - [X.] ZR 222/02, [X.], 326, 329).

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, es habe für den [X.]raum 16. März 2001 bis 31. Mai 2001 eine Altmasseverbindlichkeit vorgelegen, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat eine Neumasseverbindlichkeit [X.] verneint.

a) Eine Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend abgelehnt. Sie liegt nur vor, wenn die Verbindlichkeit nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden ist. Für eine "Begründung" in diesem Sinn reichte nicht aus, daß ein vorher ab-geschlossenes Dauernutzungsverhältnis im Sinne des § 108 [X.] auch noch - 7 - eine gewisse [X.] lang nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtlich fort-besteht. § 108 Abs. 2 [X.] geht grundsätzlich von der Teilbarkeit der Leistun-gen in einem Dauerschuldverhältnis aus. Im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist ein Schuldverhältnis (unmittelbar) "begründet" worden, wenn der Insolvenz-verwalter den Rechtsgrund dafür erst nach der Anzeige der Masseunzuläng-lichkeit gelegt hat, insbesondere durch eine Handlung im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Hierbei handelt es sich jeweils um Verbindlichkeiten, die der Insolvenzverwalter durch selbstbestimmtes Handeln auslöst ([X.], Urt. v. 3. April 2003 aaO S. 916). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

b) Die Voraussetzungen des § 209 Abs. 2 Nr. 1 [X.] liegen ebenfalls nicht vor. Danach gelten als [X.] auch [X.] aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte. Dies entspricht allgemein der ersten Alternative des § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und knüpft an das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 [X.] an. Darum geht es vorliegend nicht. Das [X.] unterliegt nicht § 103, sondern den §§ 108 bis 111 [X.] ([X.], Urt. v. 3. April 2003 aaO S. 916).

c) Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gelten als [X.] ferner die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die [X.] nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der [X.] kündigen konnte. Auch diese Voraussetzungen hat das Berufungs-gericht zutreffend verneint. Denn der [X.] hatte das auf fünf bis zehn [X.] fest abgeschlossene Mietverhältnis mit den Klägern schon durch Schreiben vom 27. Februar 2001 zum 31. Mai 2001 gekündigt. Diese Kündigung wurde, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat und zwischen den Parteien - 8 - nicht mehr im Streit steht, zum 30. September 2001 wirksam, denn die gesetz-liche Frist im Sinne des § 109 Abs. 1 Satz 1 [X.] für die Kündigung von ge-werblichen [X.]n wurde durch § 565 Abs. 1 a BGB a.F. be-stimmt ([X.], Urt. v. 8. Mai 2002 - [X.], [X.], 1768, 1769). [X.] war die Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalenderviertel-jahres für den Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres zulässig. Das [X.] nächste Kalendervierteljahr endete am 30. September 2001. Dies war gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 565 Abs. 1 a BGB a.F. der frühest-mögliche Termin seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 1. Februar 2001. Eine erneute Kündigung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht zu beschleunigen vermocht.

d) Dagegen greift § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zumindest teilweise ein. Dies hat das Berufungsgericht verkannt.

(1) Die Vorschrift setzt voraus, daß der Insolvenzverwalter nach der An-zeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse aus einem Dauer-schuldverhältnis die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Das [X.] meint, aus dem [X.] ergebe sich die [X.] eines voluntativen Elementes in dem Sinne, daß der [X.] im Falle des § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] die Gegenleistung auf der [X.] eines erklärten eigenen Willensaktes in Anspruch genommen hat.

Dies trifft nicht zu. Wie der [X.] wiederholt entschieden hat, setzt § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.] lediglich ein Verhalten des Insolvenzverwalters voraus, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können ([X.], Urt. v. 3. April - 9 - 2003 aaO S. 916; Urt. v. 4. Dezember 2003 aaO [X.]). Der [X.] hat sich in der ersten Entscheidung auch mit der vom Berufungsgericht vertretenen [X.] auseinandergesetzt. Hierauf braucht nicht erneut eingegangen wer-den.

Im Ergebnis ist der Insolvenzverwalter einerseits gehalten, von sich aus alles zu unternehmen, um die weitere Inanspruchnahme der Gegenleistung zu verhindern. Soweit er durch eine noch laufende Kündigungsfrist gebunden ist (siehe oben c), hat er den Vermieter im Zusammenhang mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit "freizustellen", indem er ihm die weitere Nutzung der Mietsache anbietet. Ist das Angebot auf Rückgewähr des unmittelbaren Besit-zes nicht möglich, weil eine fortdauernde Weiter- oder Untervermietung be-steht, so ist die Übergabe des mittelbaren Besitzes anzubieten. Hierzu gehörte das Recht, den Untermietzins einzuziehen.

(2) Wegen der Miete vom 1. April bis 31. Mai 2001 handelt es sich [X.] um [X.] im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Denn nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 15. März 2001 hätte der [X.] den Klägern noch den mittelbaren Besitz an den vermieteten [X.], verbunden mit dem Recht, die von den [X.]n zu zahlende Miete einzuziehen, verschaffen können. Es ist nicht dargetan, daß die Kläger von einem solchen Angebot, das der [X.] zu keinem [X.]punkt unterbreitet hat, keinen Gebrauch gemacht hätten.

Der [X.] hat insbesondere mit seinem Rundschreiben vom 29. Ja-nuar 2001 gegenüber den Klägern nichts [X.] dafür getan, um ihnen den mittelbaren Besitz zu verschaffen. Er hat in diesem Schreiben lediglich - 10 - darauf hingewiesen, daß sie gemäß § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. fristlos kündi-gen und in die Endmietverträge gemäß § 549a BGB a.F. eintreten oder mit den [X.]n neue Verträge abschließen könnten. Für den Fall, daß eine größe-re Zahl von Vermietern an den [X.]n festhalten würde, hat er angekündigt, daß er gegenüber dem Gericht Masseunzulänglichkeit anzeigen müsse. Zu diesem [X.]punkt war das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet.

Wären die Kläger diesen Vorschlägen gefolgt, hätten sie allerdings ihre vertraglichen [X.] gegen den [X.]n verloren, die für die [X.] ab 1. Februar 2001 [X.] waren. Dadurch, daß der [X.] weiterhin keine Miete an die Kläger bezahlte, obwohl er weiterhin die Miete der [X.] vereinnahmte, hat er nicht alles getan, um die weitere Inanspruch-nahme der Mietsache zu verhindern. Entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts wurde ihm die Gegenleistung der Kläger ab 16. März 2003 nicht von den Klägern aufgedrängt, ohne daß er dies hätte verhindern können. Durch eine Übersendung der Mietverträge mit den [X.]n und von Schlüsseln konnte er den Klägern lediglich mittelbaren Besitz einräumen; solange er selbst weiter die Miete vereinnahmte, nahm er die Mietsache gleichwohl noch in [X.].

Der [X.] hätte vielmehr den Klägern die Anzeige der [X.] mitteilen und ihnen die Einziehung des Mietzinses der [X.] anbieten müssen. Dies gilt um so mehr, als das Schreiben des [X.]n vom 29. Januar 2001 bei den Klägern den Eindruck erwecken konnte, die [X.] hätten jedenfalls an den [X.]n zu zahlen, solange die Mietverträge mit der Schuldnerin fortbestanden. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß die Kläger nicht - 11 - bereit gewesen wären, nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit den Miet-zins von den [X.]n einzuziehen.

(3) Zur Entscheidung der Frage, ob für die [X.] vom 16. März 2001 bis 31. März 2001 [X.] vorliegen, fehlen die erforderlichen Feststellungen. Nach den streitgegenständlichen [X.]n war der Mietzins monatlich, aber nicht im voraus zu bezahlen. Er war deshalb nach § 551 Abs. 1 BGB a.F. am Monatsende fällig. Waren die monatlichen Mietzah-lungen der [X.] aber bereits am Monatsanfang bezahlt worden, war die Massebereicherung (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) bereits vor Anzeige der Masseun-zulänglichkeit eingetreten. Dieser Geldbetrag stand dann noch allen bisherigen Massegläubigern zu. Die davon abzusondernde Insolvenzmasse gegenüber den Neugläubigern wurde in diesem Fall nicht angereichert ([X.], Urt. v. 3. April 2003, aaO [X.]). Der [X.] konnte dann im Verhältnis zu den [X.] an der weiteren Nutzung durch die [X.] für diesen [X.]raum nichts mehr ändern.

War die Zahlung der Miete von den [X.]n für die [X.] vom 16. März 2001 bis 31. März 2001 dagegen erst nach der Anzeige der [X.] erfolgt, liegen für diese [X.] gegenüber den Klägern eben-falls [X.] vor. Der [X.]punkt der Mietzahlungen durch die [X.] muß deshalb festgestellt werden.

3. [X.] ist insgesamt nicht zur Endentscheidung reif, weil der [X.] geltend gemacht hat, die Masse reiche auch nicht zu einer vollständi-gen Befriedigung aller [X.] aus. Das Berufungsgericht hat dies dahingestellt sein lassen. Das [X.] hatte aus der öffentlichen [X.] - machung der Masseunzulänglichkeit auch auf eine Masseunzulänglichkeit im Hinblick auf die [X.] geschlossen. Deshalb hat es den Klägern die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt, daß eine Masseunzulänglich-keit im Hinblick auf die [X.] nicht gegeben ist. Beide Annahmen treffen nicht zu. Die erforderlichen Feststellungen sind deshalb noch nicht ge-troffen und müssen nachgeholt werden.

Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn nach Anzeige der [X.] (§ 208 [X.]) auch die neu zu erwirtschaftende Insolvenzmasse wiederum nicht ausreicht, um alle fälligen [X.] zu dek-ken, ist gesetzlich nicht geregelt. Der [X.] hat jedoch bereits entschieden, daß es auch im Falle der erneuten Masseunzulänglichkeit gegenüber den [X.]n geboten ist, auf eine entsprechende Einwendung des Insolvenzverwalters hin nur noch die Feststellungsklage zuzulassen. Denn wie in den Fällen des § 208 [X.] und des § 60 KO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung von [X.] verweigern, sobald sich herausstellt, daß die verfügbare Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung aller Neumasse-gläubiger ausreicht. Der Insolvenzverwalter kann in diesem Fall nicht mehr un-eingeschränkt zur Leistung verurteilt werden; das Bestehen der Forderung der [X.] ist - jedenfalls wenn die auf sie entfallende Quote noch nicht feststeht - gerichtlich nur noch festzustellen ([X.], Urt. v. 3. April 2003 aaO [X.]).

Der nur im Prozeß vom Insolvenzverwalter vorgebrachte Einwand der Neumasseunzulänglichkeit hat nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige gemäß § 208 [X.]. Vielmehr hat der Insolvenzverwalter im einzelnen die Vor-- 13 - aussetzungen der Unzulänglichkeit darzulegen und zu beweisen ([X.], Urt. v. 3. April 2003 aaO [X.]; Urt. v. 4. Dezember 2003 aaO [X.]).

Die Anzeige der Unzulänglichkeit der Masse hat für eine Unzulänglich-keit der für die [X.] zur Verfügung stehenden Masse keine In-dizwirkung.
- 14 - Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen [X.] haben, gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien.
[X.] [X.]

[X.] [X.]