Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2012, Az. 3 StR 370/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 370/12
vom
13.
November 2012
in der Strafsache
gegen

wegen
Vergewaltigung
u.a.

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1. a) mit dessen Zustimmung, zu 2. auf dessen Antrag -
am 13.
November 2012 gemäß §
154a Abs.
1 Satz 1 Nr.
1, Abs.
2, § 349 Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird

a) das Verfahren gemäß § 154a Abs.
2 [X.] im dritten [X.] auf den Vorwurf der Vergewaltigung beschränkt,

b) das Urteil des [X.] vom 9.
März 2012

aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Vergewaltigung und wegen Körperverletzung in zwei Fällen verurteilt ist,

bb) im Ausspruch über die Einzelstrafe im dritten Tatkomplex sowie über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes sowie wegen Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf Verfahrensrügen sowie sachlichrechtli-che Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg.

1. Soweit der Angeklagte wegen Körperverletzung in zwei Fällen schul-dig gesprochen worden ist, hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

2. Dem Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern (dritte Tat) liegen folgende Feststellungen zugrunde: Der Angeklagte vergewaltigte nachts in der Wohnung seine Lebensgefährtin. Dies wurde von ihrem gemeinsamen fünfjährigen [X.] beobachtet. Er hatte in dem als Wohn-
und Schlafzimmer genutzten Raum geschlafen, war aufgewacht und rief nun: "[X.] macht [X.]". Der Angeklagte nahm [X.] keine Rücksicht und setzte die erzwungene sexuelle Handlung noch für ungefähr zehn Minuten fort.

Der Verurteilung auch wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in der Form der Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind (§
176 Abs.
4 Nr.
1 StGB) könnten nach der neueren Rechtsprechung des [X.] rechtliche Bedenken entgegenstehen. Danach reicht zur Erfüllung des [X.] nicht aus, dass das Kind die sexuelle Handlung wahrnimmt und der [X.] dies erkennt. Erforderlich soll vielmehr sein, dass der Täter das Kind in der Weise in das sexuelle Geschehen einbezieht, dass für ihn gerade die Wahr-1
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nehmung der sexuellen Handlung durch das Kind von Bedeutung ist ([X.], Ur-teil vom 14.
Dezember 2004 -
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[X.], [X.]St 49, 376, 381; Urteil vom 12.
Mai 2011 -
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StR 699/10, [X.], 633). Diese Einschränkung des [X.] durch eine einengende Auslegung des Merkmals "wahrnehmen"
in §
184g Nr.
2 StGB in subjektiver Hinsicht mag in bestimmten Situationen (z.B. sexuellen Handlungen von Eltern in Anwesenheit des Kindes bei beengten Wohnverhältnissen) geboten sein, um einer Ausdehnung der Strafbarkeit ent-gegenzuwirken, die dadurch entstanden ist, dass der Gesetzgeber bei der Neu-fassung der Vorschrift durch das 6.
Strafrechtsreformgesetz auf das Erfordernis der [X.] einer sexuellen Erregung verzichtet hat (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 2004 -
4 [X.], [X.]St 49, 376, 380). Der [X.] hat [X.] Zweifel, ob dem auch für eine Konstellation zu folgen wäre, in der das Kind Zeuge einer Vergewaltigung der Mutter wird (anders indes [X.] aaO). Er muss dies nicht entscheiden, nachdem der [X.] einer Be-schränkung der Strafverfolgung auf den Vorwurf der Vergewaltigung gemäß §
154a Abs.
1 Nr.
1, Abs.
2 [X.] zugestimmt hat.

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3. Damit entfällt die Verurteilung wegen des als in Tateinheit zur Verge-waltigung stehend angenommenen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach §
176 Abs.
4 Nr.
1 StGB. Da das [X.] die Verwirklichung dieses [X.] ausdrücklich strafschärfend gewürdigt hat, kann der [X.] nicht aus-schließen, dass die [X.] ohne das ausgeschiedene Delikt eine gerin-gere Einzelstrafe und eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. Die Strafe muss deshalb erneut zugemessen werden.

Schäfer Pfister Hubert

Gericke

Spaniol
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