Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2017, Az. I ZR 35/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:130717BIZR35.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
vom
13. Juli
2017
in dem Rechtsstreit

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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 13. Juli
2017
durch [X.] Dr. Büscher, [X.], Prof. Dr.
Koch, die Richterin Dr. Schwonke
und den Richter Feddersen

beschlossen:

Die Anhörungsrüge gegen das [X.]surteil vom 16. März
2017
wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.

Gründe:
[X.] Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige An-hörungsrüge ist nicht begründet.
1. Die Klägerin rügt ohne Erfolg, der [X.] habe ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt, weil er ihren Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen habe, dass nach der Rechtsprechung des [X.] bei einem System der indirekten Realisierung des gerechten Ausgleichs die Hersteller, Händler, Importeure
und
Business-Endnutzer jedenfalls nicht diejenigen sein dürften, die diese Belastung am Ende tatsächlich tragen müssten
([X.], Urteil vom 9. Juni 2016 -
C-470/14, [X.], 687 Rn. 36 und 41 -
[X.]EDA),
und ein System, das nicht gewährleiste, dass die Kosten des gerechten Ausgleichs letztlich allein von den Nutzern von Privatkopien getragen würden, mit dem [X.]srecht unvereinbar sei ([X.], 1
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Urteil vom 22. September 2016 -
C-110/15, [X.], 155 Rn. 33 = [X.], 1482 -
Microsoft u.a./MIBAC u.a.; Schlussanträge des Generalanwalts Wahl vom 4. Mai 2016 -
C-110/15, juris Rn. 63).
Der [X.] hat sich mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt, die Erhebung der Vergütung bei [X.] setze voraus, dass diese die Möglich-keit zur Einpreisung und Weitergabe der Vergütung haben
([X.], Urteil vom 16.
März 2017 -
I [X.], [X.], 684 Rn. 31
= [X.], 815 -
exter-ne Festplatten). Er hat berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des [X.] der [X.] die
Hersteller, Importeure und Händler nicht anstelle der Nutzer als eigentlichen Schuldnern des gerechten Ausgleichs mit einer Abgabe zugunsten der Rechtsinhaber belastet werden
dürfen und daher die Möglichkeit haben müssen, eine von ihnen
für die Privatkopie zu [X.] Abgabe in den Preis für die Überlassung der vergütungspflichtigen Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung einfließen zu lassen ([X.], [X.], 684 Rn. 32
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externe Festplatten, unter Hinweis auf [X.], Urteil vom 21. Oktober 2010 -
C-467/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 50 Rn. 48 -
Padawan/[X.]; Urteil vom 16. Juni 2011 -
C-462/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.], 909 Rn. 23 und 29 -
Stichting/Opus; Urteil vom 11. Juli 2013

[X.]/11, [X.], 1025 Rn. 23 bis 25 = [X.], 1169 -
Amazon/
[X.]; Urteil vom 10. April 2014 -
C-435/12, [X.], 546 Rn.
52 = WRP 2014, 682 -
ACI Adam/Thuiskopie).
In den
von der Klägerin
her-angezogenen Entscheidungen hat der Gerichtshof der [X.] insoweit keine abweichenden Grundsätze aufgestellt; vielmehr hat er darin
lediglich die
von ihm bereits in früheren Entscheidungen entwickelten Grundsätze wiederholt und auf die entsprechenden -
auch vom Generalanwalt und im [X.]surteil zitierten -
Entscheidungen verwiesen.
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Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die weiteren Ausführungen des [X.] mit diesen Grundsätzen vereinbar.
Der [X.] hat zwar
für den Fall, dass die Hersteller, Importeure oder Händler damit rechnen mussten, dass die Geräte oder Speichermedien vergütungspflichtig sind, angenommen, eine rückwirkende Geltendmachung und Durchsetzung des Vergütungsanspruchs sei auch dann nicht ausgeschlossen, wenn eine nachträgliche Weiterbelastung der Gerätevergütung durch Hersteller, Importeure oder Händler an den eigentli-chen [X.] nicht mehr möglich sei
([X.], [X.], 684 Rn.
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externe Festplatten). Diese Annahme steht jedoch mit der
vorgenann-ten Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] in Einklang. Mussten die Hersteller, Importeure oder Händler damit rechnen, dass die Gerä-te oder Speichermedien vergütungspflichtig sind, hatten sie die Möglichkeit, eine von ihnen für die Privatkopie zu entrichtende Vergütung in den Preis der Geräte oder Speichermedien einfließen zu lassen. Sie können sich dann im Falle ihrer späteren Inanspruchnahme nicht mit Erfolg darauf berufen, jetzt sei es ihnen nicht mehr möglich, die Belastung durch die von ihnen zu entrichtende Vergütung auf die Nutzer der Geräte oder Speichermeiden abzuwälzen.
2. Die Klägerin rügt vergeblich, der [X.] habe sich nicht mit ihrem Vor-trag auseinandergesetzt, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die Vermutung einer ausgleichspflichtigen
Nutzung bei einer Abgabe der Geräte und Medien an gewerbliche Abnehmer oder juristi-sche Personen nicht Platz greife ([X.], Urteil vom 5. März 2015 -
C-463/12, [X.], 478 Rn. 47 = [X.], 706 -
Copydan/[X.]; [X.], [X.], 155 Rn. 36 ff. -
Microsoft u.a./MIBAC u.a.; Schlussanträge des General-anwalts Wahl vom 4. Mai 2016 -
C-110/15, juris Rn. 45
f.) und die [X.] in anderen Mitgliedstaaten (unter anderem
Österreich, Spanien
und
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Italien)
die nationalen Regelungen dementsprechend als
nicht unionsrechtskon-form und damit ungültig angesehen oder
in dem Sinne angewandt habe, dass bei einer Überlassung von Geräten
oder Medien an gewerbliche Abnehmer oder
juristische Personen ein gerechter Ausgleich nicht zu entrichten sei.
Der [X.] ist davon ausgegangen
([X.], [X.], 684 Rn. 39
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ex-terne Festplatten), dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-päischen [X.] die unterschiedslose Anwendung der Vergütung für [X.] auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung, die nicht privaten Nutzern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, mit der Richtlinie unverein-bar ist ([X.], [X.], 50 Rn. 52 und 53 -
Padawan/[X.]; [X.], 1025 Rn.
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Amazon/[X.]; [X.], [X.], 478 Rn. 47 und 50 -
Copydan/[X.]), es mit der Richtlinie aber
in Einklang steht, für den Fall, dass diese Geräte oder Trägermaterialien nicht eindeutig anderen Verwendun-gen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, eine widerlegbare Vermutung für eine vergütungspflichtige Nutzung aufzustellen (vgl. [X.], [X.], 50
Rn.
54 und 55 -
Padawan/[X.]; [X.], 1025 Rn. 41 bis 43 -
Amazon/[X.]).

Der [X.] hat ausgeführt, dass
nach diesen Vorgaben
eine solche
Ver-mutung nicht nur dann aufgestellt werden darf, wenn die Geräte oder
Medien natürlichen Personen überlassen werden, sondern grundsätzlich auch dann, wenn sie -
wie im Streitfall -
gewerblichen
Zwischenhändlern überlassen wer-den, weil eine solche Überlassung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge [X.] Weiterveräußerung an Endnutzer ausschließt, die die Geräte oder Medien zur Vornahme vergütungspflichtiger Vervielfältigungen verwenden
([X.], 6
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[X.], 684 Rn. 39 -
externe Festplatten). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ist
es zulässig, Hersteller oder [X.], die Geräte oder Speichermedien mit dem Wissen an Gewerbetreibende ver-kaufen, dass sie von diesen weiterverkauft werden sollen, ohne aber Kenntnis davon zu haben, ob es sich bei den Endabnehmern um private oder gewerbli-che Kunden handelt, zur Zahlung einer Privatkopievergütung zu verpflichten, sofern diese Hersteller oder Importeure im Falle des Nachweises, dass
die in Rede stehenden Geräte oder Speichermedien an andere als natürliche Perso-nen zu eindeutig anderen Zwecken als zur Vervielfältigung zum privaten [X.] geliefert worden sind,
von der Zahlung der Vergütung befreit werden und ein Anspruch auf Erstattung einer gleichwohl geleisteten Privatkopievergütung besteht, der durchsetzbar ist und die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwert (vgl. [X.], [X.], 684 Rn. 41 -
externe Festplatten, unter Hinweis auf [X.], [X.], 1025 Rn. 31 und 37 -
Amazon/[X.]; [X.], 478 Rn. 45 und 55 -
Copydan/[X.]).

Demnach hat sich der [X.] mit dem Vorbringen der Klägerin und der [X.] maßgeblichen
Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] befasst. Das rechtliche Gehör
der Klägerin ist nicht deshalb verletzt, weil der [X.] ihrer Rechtsauffassung nicht gefolgt und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] davon ausgegan-gen ist, dass die Vermutung einer ausgleichspflichtigen Nutzung grundsätzlich auch bei einer Abgabe von Geräten oder Medien an gewerbliche Zwischen-händler aufgestellt werden darf. Die Rechtsprechung in anderen Mitgliedstaaten geht gleichfalls davon aus, dass nach der Rechtsprechung des [X.] bei einer Überlassung von Geräten oder Medien an gewerbliche 8
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Zwischenhändler ein gerechter Ausgleich zu entrichten sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 2017 -
4 Ob
62/16, [X.], 388
Rn. 46 und 59).
3. Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, der [X.] habe ihr Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen und nicht in Erwägung gezogen, dass der Ge-richtshof der [X.] ([X.], [X.], 1025 Rn. 36 -
Amazon/
[X.]; [X.], 478 Rn. 47 und 55 -
Copydan/[X.]; [X.], 155 Rn. 36 f. -
Microsoft u.a./MIBAC u.a.) nationale Systeme, die
die Re-alisierung des gerechten Ausgleichs über eine Inanspruchnahme der Hersteller, Importeure und Händler vorsähen, nur dann als mit der Richtlinie 2001/29/[X.] vereinbar ansehe, wenn ein transparentes, einfach zu handhabendes Rücker-stattungssystem bestehe, das keine übermäßige Erschwernis mit sich bringe,
und nationale Regelungen in anderen Mitgliedstaaten deswegen als mit dem [X.]srecht unvereinbar angesehen habe oder diese Regelungen von den [X.] Gerichten für nichtig erklärt worden seien.
Der [X.] hat sich mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt, Hersteller und Importeure von Speichermedien, die -
wie die Klägerin -
lediglich über einen indirekten Vertrieb verfügten, also die Speichermedien ausschließ-lich Zwischenhändlern überließen und die Endabnehmer der Speichermedien nicht kennten, dürften nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-schen [X.] jedenfalls nur dann mit einer Speichermedienvergütung belastet werden, wenn ein Rückerstattungssystem bestehe ([X.], [X.], 684 Rn.
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externe Festplatten).
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Der [X.] hat angenommen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sei es nur dann zulässig, Hersteller oder Importeure, die Geräte oder Speichermedien mit dem Wissen an Gewerbetreibende verkau-fen, dass sie von diesen weiterverkauft werden sollen, ohne aber Kenntnis da-von zu haben, ob es sich bei den Endabnehmern um private oder gewerbliche Kunden handelt, zur Zahlung einer Privatkopievergütung zu
verpflichten, wenn diese Hersteller oder Importeure im Falle des Nachweises, dass die in Rede stehenden Geräte oder Speichermedien an andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als zur Vervielfältigung zum privaten Verkauf gelie-fert worden sind, von der Zahlung der Vergütung befreit werden und ein [X.] auf Erstattung einer gleichwohl geleisteten Privatkopievergütung [X.], der durchsetzbar ist und die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwert (vgl. [X.], [X.], 684 Rn. 41 -
externe Festplatten, unter Hinweis auf [X.], [X.], 1025 Rn. 31 und 37 -
Amazon/[X.]; [X.], 478 Rn. 45 und 55 -
Copydan/[X.]).
Der [X.] hat ausgeführt, im Streitfall komme es nicht darauf an, ob der nach nationalem Recht bestehende Anspruch auf Erstattung einer ohne Rechtsgrund geleisteten Vergütung
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wie nach der Rechtsprechung des [X.] der [X.] erforderlich
-
die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwere. Da der Anspruch der Beklagten auf eine nachträgliche Entrichtung der Speichermedienvergütung gerichtet sei, erfasse
er von vornherein keine Speichermedien, die nachweislich nicht zur Anfertigung von Privatkopien verwendet worden seien, so dass sich die Frage einer Rück-erstattung überzahlter Vergütungen nicht stellte
([X.], [X.], 684 Rn. 42

externe Festplatten).

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4. Die Klägerin macht weiter ohne Erfolg geltend, der [X.] habe bei seiner Annahme, ihr seien die Forderungen der Beklagten bekannt gewesen oder ihr hätten diese Forderungen im Hinblick auf die Verhandlungen zwischen der [X.] und den Industrieverbänden seit dem Ende des Jahres 2007 bekannt sein müssen, ihr Vorbringen nicht berücksichtigt, sie sei jedenfalls bis Mai 2008 nicht Mitglied des
[X.] und bis Juli 2011 nicht Mitglied des IM gewesen.
Der [X.] hat seine Beurteilung, die Klägerin könne
sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe weder
gewusst noch
wissen können, dass die von ihr im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 in [X.] hergestellten oder nach [X.] eingeführten und im Inland in Verkehr ge-brachten Festplatten vergütungspflichtige Speichermedien seien, in erster Linie und selbständig tragend damit begründet, dass es sich bei diesen Festplatten zweifellos um Speichermedien
handelt, deren Typ zur Vervielfältigung von [X.] und audiovisuellen Werken zum privaten und sonstigen eigenen Ge-brauch benutzt wird
([X.], [X.], 684 Rn. 35 -
externe Festplatten). Be-reits aus diesem Grund musste der Klägerin deren Vergütungspflichtigkeit
be-kannt sein. Seiner
weiteren Begründung, der
Klägerin sei
darüber hinaus im Hinblick auf die zwischen der Beklagten und den Industrieverbänden seit dem Ende des Jahres 2007 bis in das [X.] geführten Verhandlungen über den Abschluss
eines Gesamtvertrags zur Vergütung der hier in Rede stehenden Festplatten bekannt gewesen oder ihr hätte bekannt sein müssen, dass die Verwertungsgesellschaften für diese Festplatten eine Vergütung fordern
([X.], [X.], 684 Rn. 35 -
externe Festplatten), steht das Vorbringen der Kläge-rin
nicht entgegen, sie sei jedenfalls bis Mai 2008 nicht Mitglied des [X.] und bis Juli 2011 nicht Mitglied des IM gewesen.
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5. Die Klägerin rügt vergeblich, der [X.] habe bei der Zurückweisung ih-res Einwands, sie habe die Höhe der für die Festplatten zu zahlenden Vergü-tung nicht kennen können, ihr Vorbringen nicht berücksichtigt, externe Festplat-ten seien nach altem Recht nicht Gegenstand des gerechten Ausgleichs gewe-sen, weshalb die Übergangsregelung des § 27 [X.] für diese Medien daher nicht gegolten
habe, und der erst im [X.] veröffentlichte Tarif für [X.] mit eingebauter Festplatte habe nicht maßgeblich auf die eingebaute Festplatte oder deren Speicherkapazität abgestellt.
Der [X.] hat dieses Vorbringen der Klägerin berücksichtigt, aber nicht für durchgreifend erachtet. Darin liegt keine Verletzung des Anspruchs der Klä-gerin auf rechtliches Gehör. Der [X.] hat den Vortrag der
Klägerin, sie habe die Höhe der für die Festplatten zu zahlenden Vergütung nicht kennen können, bereits
deshalb als nicht durchgreifend erachtet, weil der Klägerin die gesetzli-chen Kriterien des § 54a [X.] zur Ermittlung der Vergütungshöhe bekannt
wa-ren ([X.], [X.], 684 Rn. 36 -
externe Festplatten). Den Einwand der Klägerin, für
die hier in Rede stehenden Festplatten habe kein Tarif und kein nach § 27 Abs. 1 Satz 1 [X.] als Tarif weitergeltender Gesamtvertrag [X.], hat er als unerheblich angesehen, weil sich die Klägerin hinsichtlich der Höhe der Vergütung auch an den nach altem Recht in der Anlage zu § 54d Abs.
1
[X.] aF gesetzlich bestimmten Vergütungssätzen oder an den beste-henden Tarifen für [X.] mit eingebauter Festplatte hätte orientieren können ([X.], [X.], 684 Rn. 36 -
externe Festplatten).
Da hinreichender Grund für die Annahme bestand, dass für Vervielfältigungen, die mit [X.] oder ande-ren Geräten auf externen Festplatten vorgenommen werden, eine Vergütung in vergleichbarer Höhe wie für Vervielfältigungen anfällt, die mit [X.] auf einge-bauten Festplatten vorgenommen werden ([X.], [X.], 684 Rn. 36 15
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externe Festplatten), kam es für eine
Orientierung an den Tarifen für [X.] mit eingebauter Festplatte nicht darauf an, ob
diese
Tarife auf die eingebaute Fest-platte oder deren Speicherkapazität abstellten.
6. Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, der [X.] habe sich in seiner Entscheidung nicht mit ihrem Vorbringen eines kartellrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten auseinandergesetzt.
Der [X.] hat den Einwand der Klägerin, es fehle gemäß § 134 BGB an einer wirksamen Anspruchsgrundlage für die mit der Widerklage erhobenen Ansprüche, weil das Verhalten der Beklagten in mehrfacher Hinsicht gegen [X.] und europäisches Kartellrecht verstoße, berücksichtigt
([X.], [X.], 684 Rn. 48 -
externe Festplatten). Er hat ausgeführt, dass es für die [X.], ob die Beklagte von der Klägerin eine Speichermedienvergütung fordern kann und wie hoch diese gegebenenfalls ist, nicht darauf ankommt, ob der Tarif der Beklagten wegen Verstoßes gegen Kartellrecht gemäß § 134 BGB unwirk-sam ist, weil Grundlage der von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche nicht der Tarif, sondern allein die gesetzliche Regelung in
§ 54 Abs.
1, § 54b Abs. 1 [X.]
ist
([X.], [X.], 684 Rn. 49 -
externe Festplatten). Er
hat ferner darauf hingewiesen, dass in der gerichtlichen Geltendmachung eines gesetzlichen Anspruchs durch eine
Verwertungsgesellschaft kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt ([X.], [X.], 684 Rn. 50 -
ex-terne Festplatten). Da die von der Klägerin aufgeworfenen
kartellrechtlichen Fragen nicht entscheidungserheblich waren, war
die Sache nicht -
wie von der Klägerin angeregt -
an den [X.] (§ 94 GWB) abzugeben.
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I[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher
Schaffert
Koch

Schwonke
Feddersen
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 15.01.2015 -
6 Sch 2/13 WG -

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